ICMS - Obrigações acessórias - Fornecimento de água potável (canalizada) por empresa concessionária de serviço público - Regime especial previsto na Portaria CAT 56/2006 para órgãos da Administração Pública Municipal centralizada e autarquias municipais.

I. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria, sendo assim, tal fornecimento não é tributável por meio do ICMS: Decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário nº 607056/RJ (matéria com repercussão geral).

II. Entretanto a legislação tributária estadual vigente que trata de operações com "água tratada" não teve sua aplicação afastada, no que se refere às respectivas obrigações acessórias, submetendo-se às regras estabelecidas pela Portaria CAT-56/2006 para emissão de documentos fiscais.

III. A empresa concessionária, por não ser contribuinte do ICMS nas operações de captação, tratamento e distribuição de água encanada, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota nas compras para consumo e ativo imobilizado.

1.A Consulente, com atividade principal de “Captação, tratamento e distribuição de água”, declara ser autarquia municipal que atua no ramo de prestação de serviços de captação, tratamento e distribuição de água encanada, informa que “a incidência de ICMS sobre a água encanada tem gerado várias dúvidas quanto à interpretação da legislação” citando o artigo 9º do RICMS/2000 e prossegue:

“Este tema já foi alvo de diversas discussões na justiça e também de consultas tributárias em outros Estados para que o tema fosse esclarecido, como exemplo, cito as seguintes: ADI nº 567, ADI nº 2224-5-DF e recentemente a decisão do Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário nº 607.056 RJ, o qual teve sua repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual, em 21/10/2010. A decisão do STF foi bem clara sobre a não incidência do ICMS sobre a água encanada, o qual também deu a interpretação de que a mesma não pode ser tratada como mercadoria, e as autarquias/concessionárias como não contribuintes do ICMS, esta decisão do STF já tem servido de base para outras respostas a consultas no Estado da Bahia, através do Parecer nº 18411/2013, no Estado de Goiás através do Parecer N.º 0228/2014–GEOT, e também as consultas nº 67/2013 e 70/2005 da Sefaz de Santa Catarina, que mesmo sem se embasar na Decisão do STF, deu parecer semelhante.”

1.1 Por fim, questiona:

“Questionamos quanto ao entendimento ora superado de tratar a água encanada como mercadoria, assim como as autarquias e concessionárias que prestam o serviço de tratamento e distribuição como contribuintes do ICMS. Indagamos ainda quanto a obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota nas compras para consumo e ativo imobilizado provenientes de fora do Estado e também da entrega ou não da EFD ICMS/IPI, já que são obrigações acessórias destinadas somente aos contribuintes do ICMS.”

2. Em resposta às indagações da Consulente, informamos que o fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria, uma vez que o Supremo Tribunal Federal – STF, no Recurso Extraordinário nº 607056/RJ, assim decidiu:

“ICMS – FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL POR EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR

Recurso Extraordinário 607056/RJ

Relator: Ministro Dias Toffoli

Data do Julgamento: 10/04/2013

Publicação: 16/05/2013

Ementa

Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador.

1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

3. Tendo em vista que a decisão do STF transitou em julgado em 19/06/2013 e que a matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual em 22/10/2010, o fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não é tributável pelo ICMS.

4. Isso posto, e considerando que a regulamentação dada pela Portaria CAT-56/2006, publicada no Diário Oficial do Estado em 12/08/2006, é anterior à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, e teria sido por esta superada, em tese não haveria mais a necessidade de emissão de documento fiscal relativamente às operações de fornecimento de água tratada à população.

5. Entretanto, na prática, a referida decisão não tem o condão de, por si, revogar legislação tributária paulista posta, no que se refere às respectivas obrigações acessórias, e não compete a este Órgão Consultivo determinar a não aplicação de legislação vigente. A Portaria CAT-56/2006, vigente, ao estabelecer regime especial, inclusive para emissão de documento único mensal, o faz exclusivamente para órgão da Administração Pública Municipal centralizada ou para autarquia municipal, alcançando a Consulente.

6. Por fim, uma vez que o fornecimento de água não caracteriza circulação de mercadoria e não é tributável por meio do ICMS, a empresa concessionária desse serviço público não é contribuinte do ICMS (em relação ao fornecimento de água), afastando a obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota nas compras para consumo e ativo imobilizado disposto no artigo 12, inciso XIII, da Lei Complementar 87/96.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.