Resposta à Consulta nº 56 DE 23/04/2024
Norma Estadual - Mato Grosso - Publicado no DOE em 23 abr 2024
ICMS – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA – INCIDÊNCIA – ADC 049/2021 – EFEITOS 1º.01.2024. A decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo titular produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n° ... e no Cadastro de Contribuintes deste estado sob o nº ..., formulou questionamento referente ao tratamento tributário aplicado às operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa., mediante o Tema 1099 de repercussão geral, ARE nº 1.255.885/MS, julgado pelo STF em 15/08/2020 e decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 49, publicada em 04/05/2021.
Informa que para o exercício de suas atividades, realiza com habitualidade operações de transferências entre seus estabelecimentos, nos âmbitos estaduais e interestaduais.
Relata que vem acompanhando o julgamento de constitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I e 13, §4º da Lei Complementar nº 87/1996, que tratam da incidência do ICMS nas operações de transferências entre estabelecimentos de uma mesma Empresa.
Por entender que a referida operação não deveria ser tributada, por ter sido julgada inconstitucional a incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma propriedade, e apesar de o dispositivo legal ainda se encontrar vigente, busca validar se a menção do ADC 49 no campo de dados adicionais do DANFE é o suficiente para afastar qualquer tipo de penalidade, ou até mesmo apreensões em barreiras fiscalizatórias, caso deixe de destacar o ICMS em suas operações de transferências originadas da filial de Mato Grosso.
Por fim, a consulente apresenta questionamentos sobre:
1) O tratamento tributário das operações de saída em transferências de produto acabado, insumos, material de uso e consumo, em decorrência da decisão da ADC 49 que julgou inconstitucional a cobrança de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, destacando pontos quanto à incidência e consequente destaque do imposto e ao possível estorno de crédito do ICMS.
2) A escrituração de créditos do ICMS destacado nas notas fiscais de operações internas e interestaduais de transferências de produtos acabados e insumos.
É a consulta.
Consultado o Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes do ICMS desta Secretaria, constata-se que a empresa se encontra cadastrada no regime de apuração normal, conforme artigo 131 do RICMS, em regime especial nos termos do Decreto nº 1262/2017, e tem por atividade principal o comércio atacadista de sementes, flores, plantas e gramas – CNAE 4623-1/06, além das diversas atividades secundárias.
Quanto à incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, convém que se traga os seguintes esclarecimentos:
1 - No ano de 2020, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 1.255.885 (Tema n° 1.099), o STF fixou tese de repercussão geral no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos”. Contudo, permanecia vigente a previsão contida na LC n° 87/1996 que, de maneira genérica, exigia o ICMS em operações dessa natureza (art. 12, inciso I);
2 - Em meio a esse cenário, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021 junto ao STF, pretendendo que fossem julgadas constitucionais as normas previstas na LC n° 87/1996, que sustentam a cobrança de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa;
3 - No ano de 2021, o STF julgou improcedente a ADC n° 049/2021, e, como consequência, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3°, inciso II, e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4°, da Lei Complementar (federal) n° 87/1996. Porém, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração nos autos da ADC 49/2021, a fim de modular os efeitos da decisão do STF para o futuro;
4 - No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49/2021, finalizado em 19/04/2023, os ministros do STF definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Portanto, considerando a decisão do STF proferida em 19/04/2023, atinente aos embargos opostos a ADC 49/2021, conclui-se que, nas operações de transferência interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, os Estados poderiam cobrar o ICMS até o fim do ano de 2023.
Importa transcrever a legislação vigente aplicável às operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, do mesmo titular, disposta na LC n° 87/1996:
LC n° 87/1996:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; (Nova redação dada pela LC 204/2023, efeitos a partir de 1º.01.2024)
Redação original.
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)
A legislação doméstica assim dispõe:
RICMS/MT
Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)
I - da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte;
Redação atual: Decreto 650/2023, Vigência: 29/12/2023, Efeitos: 1º/01/2024 (Alterou o inciso I)
Redação original:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)
§ 15 Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados, conforme disposto no artigo 125-A destas disposições permanentes.
Redação original: Decreto 650/2023, Vigência: 29/12/2023, Efeitos: 1º/01/2024 (Acrescentou o º 15)
(...)
Do Tratamento dado aos Créditos nas Hipóteses de Transferências entre Estabelecimentos de mesma Titularidade
Art. 125-A Nas saídas de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, são mantidos os créditos relativos às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:
I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2° do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
§ 1° Para efetivação das transferências interestaduais de crédito de que trata este artigo deverão ser observadas as disposições do Convênio ICMS 178/2023.
§ 2° Respeitado o disposto no Convênio ICMS 178/2023, no período compreendido entre 1° de janeiro de 2024 e 30 de abril de 2024, para fins de instrumentalização da transferência de crédito tratada neste artigo, deverá ser emitida a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, ainda que no formato da Nota Fiscal Eletrônica - Avulsa - NFA-e, disciplinada em normas complementares editadas pela Secretaria de Estado de Fazenda. (cf. Convênio ICMS 228/2023)
Por fim, ante o exposto, em resposta ao questionamento apresentado pela consulente, tem-se a informar que as operações de transferência de mercadoria para estabelecimento filial da empresa continuaram sujeitas à tributação do ICMS até 31/12/2023.
Portanto, as notas fiscais de saídas de mercadoria deveriam ser emitidas com destaque do imposto, mantido o tratamento tributário na forma da legislação estadual vigente até a data de 31/12/2023, conforme modulação de efeitos pelo STF em decisão proferida nos Embargos de Declaração da ADC 49/2021, datada de 19/04/2023.
Importa registrar que se encontra disponível a Nota Técnica nº 008/2024-UDCR/SARP/SEFAZ, que tem por objetivo esclarecer o tratamento tributário aplicado nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ocorridas a partir de 1º.01.2024.
Pode a referida nota técnica ser acessada no endereço eletrônico: http://www.sefaz.mt.gov.br/spl/portalpaginalegislacao.
Ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014.
Cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.
Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.
Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.
Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 326, de 2 de junho de 2023, não se submetendo, portanto, à análise do Conselho Superior da Receita Pública.
É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.
Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 23 de abril de 2024.
Elaine de Oliveira Fonseca
FTE
De acordo.
Andrea Angela Vicari Weissheimer
Chefe de Unidade – UDCR/UNERC
Aprovada.
Erlaine Rodrigues Silva
Chefe da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos