CONSULTA N° 538, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003

DIPAM – Notificação de contribuinte do ICMS, por agentes do fisco municipal, para entrega de GIAs substitutivas a Posto Fiscal desta Secretaria da Fazenda – Falta de competência estabelecida na legislação pertinente - Considerações.

1. A Consulente, entidade sindical que congrega estabelecimentos comerciantes varejistas de derivados de petróleo, dirige-se a este órgão para indagar acerca da procedência de notificações enviadas a seus associados por determinada Prefeitura Municipal, solicitando a apresentação de GIAs substitutivas ao Posto Fiscal da respectiva Delegacia Regional Tributária e indicando os campos a serem corrigidos. A presente consulta objetiva orientar seus filiados a respeito dessas notificações, “tendo em vista a posição dos fiscais desta Secretaria da Fazenda em não aceitar as aludidas GIAS SUBSTITUTIVAS”.

2. Indaga, ainda, “se referidas correções no lançamento das GIAS, ano base 2002, resumo por CFOPs, entradas referente ao valor da parcela do ICMS retido por substituição tributária no campo imposto retido por substituição tributária, coluna ‘substituído ‘; e correção na coluna ‘outras’, relativamente aos Códigos Fiscais de Operação e Prestação – CFOP de entradas por substituição tributária (CFOP 1.7x) são correções que realmente devem ser procedidas desta maneira”.

3. A Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências, traz em seu artigo 6º as condições para a verificação por parte dos Municípios dos documentos fiscais relacionados com a parcela da arrecadação estadual que lhes compete, verbis:

Art. 6º Os Municípios poderão verificar os documentos fiscais que, nos termos da lei federal ou estadual, devam acompanhar as mercadorias, em operações de que participem produtores, indústrias e comerciantes estabelecidos em seus territórios; apurada qualquer irregularidade, os agentes municipais deverão comunicá-la à repartição estadual incumbida do cálculo do índice de que tratam os §§ 3º e 4º do art. 3º desta Lei Complementar, assim como à autoridade competente.

§ 1º Sem prejuízo do cumprimento de outras obrigações a que estiverem sujeitos por lei federal ou estadual, os produtores serão obrigados, quando solicitados, a informar, às autoridades municipais, o valor e o destino das mercadorias que tiverem produzido.

§ 2º Fica vedado aos Municípios apreender mercadorias ou documentos, impor penalidade ou cobrar quaisquer taxas ou emolumentos em razão da verificação de que trata este artigo.

§ 3º Sempre que solicitado pelos Municípios, ficam os Estados obrigados a autorizá-lo a promover a verificação de que tratam o caput e o § 1º deste artigo, em estabelecimentos situados fora de seus territórios.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não prejudica a celebração, entre os Estados e seus Municípios e entre estes, de convênios para assistência mútua na fiscalização dos tributos e permuta de informações. (grifos nossos)

4. Por sua vez, a Portaria CAT 36/2003, que disciplina a coleta de dados para apuração dos índices de participação dos Municípios paulistas no produto da arrecadação do ICMS e dispõe sobre a apresentação de impugnação pelas Prefeituras, prevê que os Municípios poderão impugnar os índices divulgados pela Secretaria da Fazenda, por meio de requerimento único. Esse requerimento deverá conter um demonstrativo para cada tipo de ocorrência, indicando, entre outros, ”o tipo de declaração em que se verificou a ocorrência (GIA, DS, ou DIPAM-A)”, “o número do protocolo de entrega do documento por parte do contribuinte”, e “o valor a reclamar por contribuinte” (artigo 17, §§ 1º e 2º).

5. Observe-se, assim, que, como não poderia deixar de ser, não é negado ao Município verificar a conduta de seus munícipes contribuintes do ICMS, na defesa do seu interesse na apuração do índice de participação dos Municípios paulistas no produto da arrecadação do ICMS. Nesse sentido, a Portaria CAT 21/1997, revogada pela mencionada Portaria CAT 36/2003, trazia isso de forma clara no seu artigo 35: “As prefeituras poderão efetuar o acompanhamento junto aos contribuintes visando a entrega de GIA e de DIPAM”.

6. Tal permissão de “acompanhamento” ou de verificação, não mais expressa na portaria ora vigente, deve ser considerada inerente ao direito constitucional de participação do Município na arrecadação do ICMS, o que é reforçado pelo disposto no “caput” do artigo 6º da Lei Complementar federal nº 63/1990, transcrito no item 3 desta resposta (Constituição Federal artigos 158, inciso IV, e 161, inciso III). Contudo, esse direito não estabelece ao Município a competência para exercer a fiscalização efetiva do ICMS junto ao contribuinte, nem para notificá-lo para o cumprimento de qualquer obrigação, principal ou acessória, pertinente ao imposto estadual.

7. Como consta da parte final do “caput” do artigo 6º da mencionada lei complementar, “apurada qualquer irregularidade, os agentes municipais deverão comunicá-la à repartição estadual incumbida do cálculo do índice”. No mesmo sentido, vale lembrar que, conforme autorizado pelo Decreto 40450/1995, aos Municípios que celebrarem convênio com a Secretaria da Fazenda Estadual compete “sugerir ao Posto Fiscal de vinculação a realização de verificações fiscais ao tomar conhecimento de indícios que evidenciem sonegação fiscal, fornecendo todos os elementos necessários à perfeita identificação do fato e do seu praticante” (Cláusula terceira, item IV, do modelo de Convênio ICMS anexo ao Decreto 40450/1995).

8. Dessa forma, no caso sob análise, mesmo que a Prefeitura Municipal tenha celebrado convênio com esta Secretaria da Fazenda não lhe compete notificar os contribuintes do ICMS a apresentarem GIAs substitutivas. Entendendo que seus estabelecimentos munícipes, contribuintes do ICMS, estão procedendo de forma diversa à prevista na legislação desse tributo, o Município deverá comunicar a ocorrência à Secretaria da Fazenda que, dentro da sua competência e por seus agentes estaduais, tomará as providências pertinentes (artigo 1º da Lei Complementar estadual 567/1988 e cláusula quinta do modelo de convênio anexo ao Decreto 40450/1995).

Adriana Conti Reed
Consultora Tributária

Elaise Ellen Leopoldi
Consultora Tributária Chefe  3ª ACT

De acordo

Ernesto Ricca Filho
Diretor da Consultoria Tributária  Responsável