RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 537, de 08 de Novembro de 2011

ICMS - Obrigações Acessórias - Locação de equipamento para pessoa inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS - O retorno do bem deve ser acobertado por Nota Fiscal emitida pelo locatário (artigo 124 c/c 498 do RICMS/2000).

1. A Consulente, que tem como atividade principal o "comércio varejista de equipamentos para escritório", informa que "loca máquinas copiadoras (Ativo Fixo) através de contratos de locação" e que tais máquinas ficam em poder dos clientes por tempo indeterminado.

2. Explica que, em alguns casos de encerramento do contrato de locação, há resistência por parte dos clientes em emitir as notas fiscais de retorno, com o argumento de que o bem que esta em seu poder não é de sua propriedade o que inclusive os impossibilita de dar entrada na nota de remessa e conseqüentemente em sua escrita fiscal.

3. Diante desse fato, indaga "de quem é a obrigatoriedade de emissão de Nota de retorno das máquinas quando encerra-se o contrato de locação, neste caso seria da consulente (LOCADORA) ou da LOCATÁRIA (cliente)?"

4. Descreve, também, como efetua atualmente a emissão do documento fiscal e como pretende proceder de agora em diante.

5. Ao final, relata que "adquire de seus fornecedores, TONER para abastecimento de seus ativos locados conforme previsão contratual. Nestas aquisições, são escrituradas com os CFOP5 1.556 / 2.556 / 1.407 ou 2.407, sem crédito de ICMS. Nas saídas dos toners para abastecimento dos ativos tocados, as mesmas saem com o CFOP 5.949 / 6.949 - Remessa de Insumos/Suprimentos com a não incidência de ICMS conforme dispõe o artigo 7º, inciso IX do RICMS/SP, com posterior retorno dos cartuchos utilizados vazios" e indaga se a "operação (..) descrita está correta, ou a consulente deve adotar o sistema de crédito e débito (...) fazendo o crédito de ICMS nas aquisições de toner e debitar o ICMS nas Remessas de Insumos/Suprimentos" e "de quem é a responsabilidade de emissão de Nota Fiscal de Retorno dos toners".

6. Inicialmente, cabe-nos observar que locação é o contrato pelo qual, segundo dispõe o artigo 565 do Novo Código Civil, "(...) uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição" (g.n.), sendo obrigação do locatário, ao final da locação, restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais decorrente de seu uso regular (artigo 569, inciso IV, do NCC).

6.1. A atividade de locação, realizada nos exatos termos do Código Civil, está fora do campo de incidência do ICMS. Entretanto, na hipótese de uma empresa se utilizar indevidamente da denominação de "locação" para operações que seriam na verdade compra e venda (venda a prazo, ou a contento, ou com outra cláusula especial), deverá observar as regras do ICMS. Acerca desse assunto, recomendamos a Consulente a leitura da Decisão Normativa CAT-3/2000, que dispõe sobre a "cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva - Descaracterização do Contrato de Locação".

7. Feitas essas considerações, cabe-nos analisar as questões da Consulente partindo da premissa de que o caso em tela trata-se realmente de locação, nos termos do artigo 565 do Código Civil. Para tanto, é importante esclarecer que a emissão de Nota Fiscal para acobertar a entrada de bens e mercadorias só poderá ser efetuada nos termos do artigo 136, I, do RICMS/2000 que estabelece:

"Artigo 136 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal:

I - no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

a) novo ou usado, remetido a qualquer título por produtor ou por pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais;

b) em retorno, quando remetido por profissional autônomo ou avulso ao qual tiver sido enviado para industrialização;

c) em retorno de exposição ou feira, para a qual tiver sido remetido exclusivamente para fins de exposição ao público;

d) em retorno de remessa feita para venda fora do estabelecimento;e) em retorno, em razão de não ter sido entregue ao destinatário;

f) importado diretamente do Exterior, observado o disposto no artigo 137;

g) arrematado ou adquirido em leilão ou concorrência, promovidos pelo Poder Público.

(...)

§ 1º - O documento previsto neste artigo servirá para acompanhar o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente nas seguintes hipóteses:

1 - quando o estabelecimento destinatário assumir o encargo de retirá-la ou de transportá-la nas situações previstas na alínea "a" do inciso I;

(...)"

(grifos nossos).

8. Já o artigo 498 do RICMS/2000 determina que "o contribuinte do imposto deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação" ("caput") e, em complementação, o seu § 1º prevê que "o disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes" (grifo nosso). No mesmo sentido, o artigo 124 do RICMS/2000 prevê que "a pessoa inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS emitirá, conforme as operações ou prestações que realizar", os documentos fiscais ali previstos.

9. Dessa maneira, se os clientes da Consulente estiverem inscritos no cadastro de Contribuintes do ICMS, deverão, quando do retorno de bem enviado a título de locação, emitir Nota Fiscal, em conformidade com o disposto no artigo 127 do RICMS/2000, que acompanhará o seu transporte, não sendo permitida a emissão de Nota Fiscal pela Consulente para acobertar a entrada/retorno desse bem.

10. Nesse sentido, os documentos fiscais deverão conter os seguintes dados:

a) REMESSA - Nota Fiscal emitida pela Consulente:

- Destinatário: Dados do cliente da Consulente

- Natureza da Operacão: Remessa para locação

- CFOP: 5.949/6.949

- Informações Complementares: todas as informações relativas à locação e a observação de que se trata de operação fora do campo de incidência do ICMS, mencionando o inciso IX do artigo 7° do RICMS/2000,

b) RETORNO - Nota Fiscal emitida pelo cliente da Consulente, inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS:

- Destinatário: Dados da Consulente

- Natureza da Operação: Retorno de locação

- CFOP: 5.949/6.949

- Informações Complementares: todas as informações relativas à locação e a observação de que se trata de operação fora do campo de incidência do ICMS, mencionando o inciso X do artigo 7° do RICMS/2000.

11. Cabe ressaltar que, nos termos do artigo 184, I e II, do RICMS/2000, considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal a operação ou prestação acobertadas por documento inábil, assim entendido, para esse efeito, aquele que não for o exigido para a respectiva operação ou prestação ou que for emitido em hipótese não prevista na legislação e, ainda, que cabe à Consulente exigir de seus clientes, inscritos no cadastro de contribuintes do ICMS, o documento fiscal hábil que comprove a operação, conforme o artigo 203 do citado Regulamento.

12. Quanto às questões relativas às operações com toner (item 5 desta resposta), lembramos que, nos termos dos artigos 513, § 2º, do RICMS/2000, cada consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação, na mesma petição, somente quando se tratarem de questões conexas, sendo que, segundo entendimento desta Consultoria, expedido em outras ocasiões, somente se configura a conexão entre questões quando a solução de uma delas depender da solução de outra. Portanto, a conexão não se configura, simplesmente, pelo fato das questões versarem sobre um tema comum.

12.1. Assim, referidas questões se caracterizam como ineficazes, nos termos do inciso V do artigo 517 do RICMS/2000.