Ementa

ICMS – Substituição Tributária – Aplicabilidade – Venda em industrialização por encomenda para empresa atacadista de produtos enquadrados na mesma modalidade de substituição.

I.A dispensa da sujeição passiva por substituição quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (artigo 264, IV, do RICMS/2000) não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

II.Nesses casos, o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição tributária incidente na operação.

Relato

1.A Consulente – dentre cujas atividades econômicas exercidas está a de: “fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente”, conforme sua respectiva CNAE 10.99-6/99, declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP) – apresenta consulta nos seguintes termos:

“A empresa [...] (consulente – fabricante), estabelecida [...], tem como objeto social a atividade principal de indústria, comércio, distribuição, importação e exportação de produtos naturais, com enquadramento no CNAE Principal 1099-6/99 – Fabricação de outros Produtos Alimentícios não especificados anteriormente. Nossos produtos em sua maioria estão

sujeitos ao regime de recolhimento do ICMS pela Substituição Tributária, determinado no artigo 313-W, do RICMS/SP na SEÇÃO XXII DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA (Seção acrescentada pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008).

A empresa [...] (destinatária), estabelecida [...], com enquadramento no CNAE Principal 2121-1/01 – Fabricação de medicamentos para uso humano e CNAE secundário 4691-5/00 – Comércio atacadista de mercadoria em geral, com predominância de produtos alimentícios.

A destinatária detém o registro no INPI da Marca (nome do produto) [...] e contratou com a [Consulente] para a fabricação deste alimento complemento, na modalidade “marca própria”. Ficou por conta da fabricante [Consulente] a formulação do produto, a fabricação com insumos próprios, a confecção do rótulo e da embalagem e a entrega dos mesmos prontos para a destinatária revendê-lo (encomendante).

O produto é classificado na NCM 21.06.90.30, cujo mesmo enquadra-se na situação prevista para recolhimento antecipado do ICMS conforme letra “C” do item “6” do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP.

Levando em conta que a destinatária (encomendante) é a proprietária da marca e também o estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, pergunta-se:

Nesse caso a antecipação do ICMS deve ser retida e recolhida pela fabricante [...] (consulente) ou pela destinatária e distribuidora [...] (encomendante) conforme disposto no inciso IV do artigo 264 do RICMS?”

Interpretação

2.Depreende-se da consulta formulada que se trata de industrialização por encomenda, em que, sob encomenda, a Consulente adquire os insumos, fabrica o produto e, ato contínuo, efetua a venda, para a empresa encomendante, da mercadoria encomendada, pronta e acabada já para consumo final. A empresa encomendante, por sua vez, irá revender a mercadoria encomendada.

3.Nesse contexto, cumpre ressaltar que a mercadoria em comento está enquadrada no rol de produtos da indústria alimentícia para cujas operações há a previsão de aplicação do regime de substituição tributária, conforme previsão do artigo 313-W do RICMS/2000.

4.Entretanto, pelo que se depreende do cadastro da empresa destinatária no sistema do CADESP, a referida empresa destinatária do produto da Consulente não fabrica produtos da indústria alimentícia (nenhum de seus códigos CNAE registrados corresponde à atividade de fabricação de produtos da indústria alimentícia), embora atue como comércio atacadista de produtos alimentícios (CNAE 46.37-1/99).

5.Isso posto, cumpre registrar que a dispensa de aplicação da substituição tributária contida no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 não é válida quando o estabelecimento atacadista for o destinatário da mercadoria, conforme expressa previsão do § 2º do referido artigo. Senão, veja-se:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.”

6.Sendo assim, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 é aplicável quando o estabelecimento destinatário for fabricante da mesma mercadoria ou de mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (no caso, mercadoria inclusa no rol do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000). Contudo, conforme visto, a empresa encomendante destinatária da mercadoria produzida pela Consulente não fabrica produtos da indústria alimentícia, do contrário, nesse ramo, atua apenas como atacadista.

7.Diante disso, e por todo o exposto, conclui-se que inaplicável o inciso IV do artigo 264 do RICMS, devendo a Consulente ser responsável pela retenção e pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição na operação em exame.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.