Ementa

ICMS – Operações com destino a estabelecimento de empresa de construção civil (prestador de serviços) situado em outro Estado – Alíquota aplicável.

I – Nas operações realizadas por contribuinte paulista que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, aplica-se a alíquota interna do ICMS, sendo irrelevante o fato de o estabelecimento destinatário estar inscrito no cadastro de contribuintes de ICMS do outro Estado.

II – Excepcionalmente, aplica-se a alíquota interestadual quando o estabelecimento destinatário estiver adquirindo mercadorias para realizar posterior operação tributada pelo ICMS, e não para a aplicação em obra de construção civil, quando, então, será aplicável a alíquota interestadual.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de comércio atacadista de materiais de construção (CNAE 46.79-6/04), relata que realizou a venda de mercadorias classificadas nas posições 73.07 e 84.81 da Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado (NCM/SH) para empresa de construção civil situada no Estado de Alagoas. Informa também que tais mercadorias encontram-se listadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-104/2008, que dispõe sobre a aplicação do regime de substituição tributária nas operações com material de construção, acabamento, bricolagem e adorno entre os dois Estados.

2. Prossegue, informando que aplicou a alíquota de 18% à referida operação (recolhimento integral ao Estado de São Paulo), cujo documento fiscal conteve a indicação do CFOP 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”), uma vez que o destinatário das mercadorias “É UMA CONSTRUTORA, NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS”.

3. Por fim, expõe o seguinte: “AGORA ESTAMOS RECEBENDO UMA NOTIFICAÇÃO EXTRA JUDICIAL DA [empresa adquirente da mercadoria, situada no Estado de Alagoas] COBRANDO O PAGAMENTO DESTE IMPOSTO, QUE SEGUNDO [a mesma] É DEVIDO AO ESTADO DE ALAGOAS(...).”

Interpretação

4. Preliminarmente, esclarecemos que não compete a esta Consultoria manifestar-se a respeito de notificação extrajudicial emitida por terceiros, nem sobre eventual entendimento expedido por outros órgãos fazendários diferentes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

5. Informamos que em diversas oportunidades esta Consultoria esclareceu que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado em que estejam situadas, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

6. Destacamos que, nos termos do caput do artigo 56-A do RICMS/2000, nas operações realizadas por contribuinte paulista que destinem mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, aplica-se a alíquota interna do ICMS (mesmo quando o estabelecimento destinatário esteja inscrito no cadastro de contribuintes de ICMS do outro Estado, conforme estabelecido pelo item 2 do § 1º do referido artigo).

7. Poderá ser aplicável a alíquota interestadual somente se o estabelecimento destinatário estiver adquirindo mercadorias para realizar posterior operação tributada pelo ICMS, e não para a sua prestação de serviços, que é a aplicação dos materiais em obra de construção civil. Ou seja, se a empresa de construção civil adquirente da mercadoria for, efetivamente, contribuinte do imposto, nos termos do caput do artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996.

8. A Consulente não fornece informações a respeito do tratamento conferido às mercadorias pela empresa adquirente, situada em Alagoas. Dessa forma, adotaremos a premissa de que tal empresa utiliza essas mercadorias apenas em suas atividades de serviço relacionadas à construção civil, devendo ser observado o disposto no item 6 desta resposta, estando, portanto, correto o procedimento adotado pela Consulente na venda dessas mercadorias (aplicação da alíquota interna, com imposto recolhido ao Estado de São Paulo).

9. Por outro lado, caso a adquirente realize novas operações de saída com as mercadorias adquiridas, deverá ser observado o procedimento indicado no item 7 desta resposta. Se este for o caso, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas interestaduais, conquanto a Consulente não esteja obrigada a exigir declaração da destinação dos produtos aos adquirentes da mercadoria, convém solicitar, para cada venda realizada a empresa de construção civil, declaração firmada do adquirente em que conste expressamente a finalidade do produto adquirido.

10. Ressaltamos, por fim, que eventual falsidade na declaração prestada acarretará, ao declarante, sem prejuízo das sanções previstas dentro das normas do direito aplicável, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

“Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.