ICMS – Obrigações acessórias – Operação triangular envolvendo, além da adquirente, dois estabelecimentos filiais – Entrega diretamente ao destinatário final por estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação – Nota Fiscal de venda emitida pela filial localizada neste Estado sem que a mercadoria transite por ela.

I. É vedada a emissão e escrituração de documentos fiscais que não correspondam à operação de fato ocorrida.

II. A disciplina de venda à ordem pressupõe a existência de três estabelecimentos envolvidos, pertencentes a três titulares distintos.

1. A Consulente, tendo por atividade principal o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano", conforme CNAE (46.44-3/01), informa que, conforme amplamente noticiado, seu galpão sediado no bairro do Pari, Centro de São Paulo, foi completamente destruído por incêndio no dia 19 de abril de 2015 (fotos anexadas).

2. Esclarece que sua filial em Araraquara atenderia os clientes da filial incendiada até o dia 24 de abril de 2015, porém, após essa data, não seria possível para o referido estabelecimento, suportar a demanda adicional. Para dimensionar a situação, expõe os valores dos faturamentos mensais das filiais de Araraquara e da que pegou fogo, na cidade de São Paulo.

3. Diante do exposto, informa que, para dar continuidade a suas operações, adotaria, a partir do dia 27 de abril de 2015, os seguintes procedimentos:

3.1 Emissão de Nota Fiscal de transferência (CFOP 6.152) por sua filial localizada no Rio de Janeiro, em favor da filial de São Paulo.

3.2 Escrituração simultânea das mercadorias no Livro Registro de Entradas da filial de São Paulo.

3.3 Emissão, pela filial de São Paulo, também simultaneamente, de Nota Fiscal de venda de mercadorias (CFOP 5.405), em favor do adquirente das mercadorias. Essa Nota Fiscal acompanhará a mercadoria desde o Rio de Janeiro.

3.4 Escrituração do Livro Registro de Saídas da filial de São Paulo, com baixa no estoque das mercadorias.

3.5 A filial do Rio de Janeiro promoverá a entrega das mercadorias, consignadas nas Notas Fiscais de venda da filial de São Paulo, diretamente ao adquirente.

4. Por fim, a Consulente esclarece que os procedimentos descritos no item 3 não trarão alteração na escrita fiscal, no prazo para cumprimento de obrigações principais e acessórias, nem no montante de ICMS a ser recolhido. Além disso, esclarece que esses procedimentos serão adotados tão somente enquanto não tiver novo endereço ou for reconstruído o galpão incendiado em São Paulo.

5. De início, informe-se que o procedimento pretendido pela Consulente não encontra respaldo na legislação tributária paulista. A mercadoria não transitará entre as filiais, sendo, assim, inaplicáveis o CFOP pretendido (6.152 – transferência de mercadoria recebida de terceiros) e a emissão da Nota Fiscal de transferência da filial do Rio de Janeiro para a filial de São Paulo.

6. Da mesma forma, não cabe a emissão de Nota Fiscal em favor do adquirente pela filial de São Paulo, pois, no caso relatado, não se efetivam nem a transferência da mercadoria da filial do Rio de Janeiro, para a filial de São Paulo, nem a subsequente saída da mercadoria dessa filial para a adquirente. O artigo 204 do RICMS/2000veda a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a efetiva saída de mercadoria, exceto nos casos expressamente previstos na legislação.

7. Ressalte-se, ainda, que, no procedimento descrito pela Consulente, a mercadoria transitaria da filial, no Rio de Janeiro, até o adquirente, em São Paulo, acompanhada por documento fiscal que consignaria como origem o estabelecimento da Consulente em São Paulo, fato que não corresponde à situação concreta.

8. Com efeito, cabe-nos esclarecer que, embora traga semelhanças, a operação descrita tampouco se identifica com a disciplina da venda à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000, que autoriza o vendedor a entregar a mercadoria diretamente a um segundo adquirente, por ordem do adquirente original, pois, na venda à ordem, pressupõe-se que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor-remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três titulares (empresas) distintos.

9. Na situação examinada, a filial paulista (Consulente) e a filial situada no Rio de Janeiro constituem uma única pessoa jurídica, sendo inaplicável a disciplina referente a venda à ordem.

10. Assim, na situação em evidência, ocorre uma única operação de circulação de mercadorias: a saída da filial do Rio de Janeiro para o cliente em São Paulo, não sendo possível adotar os procedimentos descritos pela Consulente. Tampouco é permitida a adoção de procedimento fiscal semelhante ao previsto para as operações de venda à ordem, cabendo, por decorrência, a emissão de documentos fiscais segundo as regras gerais estabelecidas.

11. Em outras palavras, a filial paulista deveria efetivamente receber o produto em transferência de sua filial no Rio de Janeiro, vendê-lo e entregá-lo ao adquirente. Não sendo possível, a própria filial do Rio de Janeiro deve emitir a Nota Fiscal de venda, tendo como destinatário o adquirente em São Paulo.

12. Assim sendo, em resposta, informamos que não está correto o procedimento pretendido pela Consulente em razão dos motivos assinalados. Na hipótese de terem sido praticadas as operações nos moldes descritos no item 3 acima, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal de sua área de atuação para sanar a irregularidade e, assim, ficar a salvo das penalidades previstas no artigo 527 do RICMS/2000, conforme dispõe o artigo 529 do mesmo Regulamento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.