ICMS – Exportação indireta – Saída de mercadoria de estabelecimento paulista ou de contribuinte de outra Unidade da Federação com destino a empresa comercial exportadora paulista – Fim específico de exportação.

I – O recebimento, por parte de estabelecimento paulista, de mercadorias, remetidas, por estabelecimento paulista ou localizado em outra Unidade da Federação, deve ocorrer na forma de "entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação", tendo em vista ser de cumprimento obrigatório o disposto no Convênio ICMS nº 84/2009, que determina, em sua cláusula segunda, que o estabelecimento remetente, nesse caso, deve emitir Nota Fiscal contendo, além dos requisitos exigidos pela legislação, no campo "Informações Complementares", a expressão "REMESSA COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO" (operação amparada pela não-incidência do ICMS, nos termos do parágrafo único do artigo 3º da Lei Complementar Federal no 87/1996).

II – Impossibilidade de creditamento do imposto pelo estabelecimento destinatário paulista (comercial exportadora) em operação que está albergada pela não-incidência do ICMS, nos termos do parágrafo único do artigo 3º da Lei Complementar Federal no 87/1996.

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios", informa que é uma empresa comercial exportadora e atua no ramo atacadista, em geral, e expõe que "todas as mercadorias são adquiridas no mercado interno e revendidas no mercado externo – Estados Unidos".

2. Em seguida, esclarece que "quando da compra da mercadoria, alguns fornecedores destacam o ICMS na Nota Fiscal e outros se valem do benefício expresso no parágrafo 1º do art. 7º do RICMS/SP, visto sermos uma empresa exclusivamente exportadora".

3. Alega que "os fornecedores que destacam o ICMS não querem correr o risco de serem autuados, por uma interpretação errônea, (...) bem como por serem responsáveis em acompanhar nossa exportação (...)". Desta forma, informa que "das compras com o destaque do ICMS, a Consulente apropria o crédito em seus livros fiscais".

4. Por fim, indaga: "(...) se está correto o entendimento de apropriar-se do ICMS incidente nas compras de fornecedores que destacam o ICMS, visto sua posterior exportação? Caso o procedimento esteja errado, requer, detalhamento a respeito do procedimento correto a ser executado, bem como sua base legal".

5. Inicialmente, registramos que, tendo em vista o conceito de "fim específico de exportação", que, quando a Consulente receber as mercadorias, remetidas, por estabelecimento fornecedor paulista ou localizado em outra Unidade da Federação, a Consulente deverá registrar tais entradas na forma de "entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação", tendo em vista ser de cumprimento obrigatório o disposto no Convênio ICMS nº 84/2009 e, no âmbito deste Estado de São Paulo, nos artigos 439 e seguintes do RICMS/2000 e na Portaria CAT nº 50/2005. Ou seja, a Consulente deverá receber tais mercadorias com o fim específico de exportação, quando souber, de antemão, que a posterior saída terá como destino a exportação. Esta Consultoria já manifestou o entendimento de que a saída de mercadorias prontas e acabadas para estabelecimento localizado em outra Unidade da Federação, para serem exportadas, é considerada exportação indireta, com disposições legais específicas e de cumprimento obrigatório. Explica-se:

6. É de amplo conhecimento que a exportação de mercadorias não só está fora do campo de incidência do ICMS, como também dá direito à manutenção do crédito oriundo das operações e prestações que lhe antecederam (Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso X, alínea "a"). Com efeito, quando a saída da mercadoria tem por fim a exportação e apenas transita por outro estabelecimento, sem sofrer qualquer tipo de alteração, ainda assim, essa operação é considerada exportação, porém, na forma indireta (Lei Complementar Federal nº 87/1996, artigo 3º, parágrafo único, inciso I e artigo 7º, § 1º, item 1, alínea "c" do RICMS/2000). Desse modo, em sendo exportação, não há incidência de ICMS sobre a operação de saída de mercadoria pronta e acabada com finalidade de exportação.

7. No entanto, salienta-se que, em respeito ao princípio federativo, é naquele primeiro estabelecimento que deu a primeira saída da mercadoria pronta e acabada com finalidade de exportação que se mantém o crédito. Isso porque a violação dessa lógica poderia implicar em transferência interestadual de crédito do imposto, em total afronta, portanto, ao princípio federativo. Por essa razão é mandatória a aplicação da exportação indireta no caso de saída, com fim de exportação, de mercadoria pronta e acabada que transite, antes de sua efetiva exportação, por estabelecimento em outra Unidade da Federação, devendo ser observadas as formalidades previstas na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 84/2009:

"CONVÊNIO ICMS 84, DE 25 DE SETEMBRO DE 2009

Dispõe sobre as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação.

Cláusula primeira Os Estados e o Distrito Federal acordam em estabelecer mecanismos para controle das saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, promovidas por contribuintes localizados nos seus territórios para empresa comercial exportadora ou outro estabelecimento da mesma empresa, localizados em outra unidade federada.

(...)

Cláusula segunda O estabelecimento remetente deverá emitir nota fiscal contendo, além dos requisitos exigidos pela legislação no campo "INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES", a expressão "REMESSA COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO".

(...)

Cláusula terceira O estabelecimento destinatário, ao emitir nota fiscal com a qual a mercadoria, total ou parcialmente, será remetida para o exterior, fará constar, nos campos relativos às informações complementares:

I - o CNPJ ou o CPF do estabelecimento remetente;

II - o número, a série e a data de cada nota fiscal emitida pelo estabelecimento remetente;

III - a classificação tarifária NCM/SH, a unidade de medida e o somatório das quantidades das mercadorias por NCM/SH, relativas às notas fiscais emitidas pelo estabelecimento remetente.

Parágrafo único. As unidades de medida das mercadorias constantes das notas fiscais do destinatário deverão ser as mesmas das constantes nas notas fiscais de remessa com fim específico de exportação dos remetentes.

Cláusula quarta Relativamente às operações de que trata este convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de sua unidade federada, deverá emitir o documento denominado "Memorando-Exportação", conforme modelo constante do Anexo Único, em duas (2) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I - denominação: "Memorando-Exportação";

II - número de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento emitente;

V - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CNPJ ou CPF, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI - série, número e data da nota fiscal de remessa com fim específico de exportação;

VII - série, número e data da nota fiscal de exportação;

(...)

§ 1° Até o último dia do mês subseqüente ao do embarque da mercadoria para o exterior, o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1ª via do "Memorando-Exportação", que será acompanhada:

I - da cópia do Conhecimento de Embarque;

II - do comprovante de exportação;

III - do extrato completo do registro de exportação, com todos os seus campos;

IV - da declaração de exportação.

(...)"

8. Sendo assim, para aquelas mercadorias recebidas com o fim específico de exportação, não há que se falar em crédito do imposto, haja vista a impossibilidade de creditamento do imposto pelo estabelecimento destinatário paulista (comercial exportadora) em operação que está albergada pela não-incidência do ICMS, nos termos do parágrafo único do artigo 3º da Lei Complementar Federal no 87/1996. Nesse contexto, observa-se que a fiscalização poderá comprovar o fim específico de exportação com base em todos os meios de provas admitidos em direito, inclusive se valendo de indícios e de análise de operações pretéritas.

8.1 Dessa forma, caso a Consulente tenha procedido de modo diverso e não sejam os fatos aqui descritos objeto de início de verificação fiscal, que a Consulente promova, no prazo previsto no artigo 518 do RICMS/2000, sua adequação, inclusive, quanto à pedido formal de "denúncia espontânea" (artigo 529 do RICMS/2000) no posto fiscal de sua competência afim de regularizar sua situação fiscal .

9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.