Ementa

ICMS – Obrigações acessórias – Venda de mercadoria entre empresas distintas, com estabelecimentos situados no mesmo endereço – Entrega à adquirente que, simultaneamente, a remete a terceira empresa, em virtude de revenda.

I – Tratando-se de operações desvinculadas entre si, não se caracteriza como venda à ordem a situação em que o beneficiador/importador entrega a mercadoria vendida à empresa adquirente (sob cláusula FOB – Free On Board), e esta, simultaneamente e em ato contínuo, remete a mercadoria adquirida a terceira empresa, em virtude de revenda, mesmo que os estabelecimentos do beneficiador/importador e adquirente situem-se no mesmo endereço

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de resinas termoplásticas (CNAE 20.31-2/00), informa que “a presente consulta diz respeito à venda, sob a cláusula FOB, de produtos (...) importados a granel e/ou beneficiados localmente, estocados em tanques, cujo adquirente (...), empresa do mesmo grupo econômico da Consulente e com estabelecimento em suas dependências, (...) irá, mediante caminhões tanques por ele contratados, retirar tais mercadorias no estabelecimento da Consulente e, ato contínuo, entregá-la aos seus clientes, já que as vendas de tais produtos serão por ele realizadas sob a cláusula CIF”. Tal procedimento é adotado pois, “tendo as operações mercantis por objeto produtos químicos, farmoquímicos e derivados de petróleo, armazenados em tanques, se faz desnecessário e não é recomendável por motivos de segurança, a realização de mais de um carregamento/descarregamento, além dos que serão efetuados.”

2. Prossegue, informando ter ciência de que na operação descrita ocorrem dois fatos geradores do imposto: na “saída das mercadorias por ela vendidas do seu estabelecimento, ainda que tais vendas ocorram sob a cláusula FOB sem que as mercadorias transitem no estabelecimento do aludido adquirente”, e nas “revendas das mercadorias adquiridas da Consulente, por parte do estabelecimento da [adquirente]” aos seus clientes.

3. Transcreve trechos dos artigos 1º, 2º, 125, 129 e 204, todos do RICMS/2000.

4. Expõe seu entendimento de “que o simples fato de promover vendas sob a cláusula FOB - o que lhe é facultado pela legislação - e o estabelecimento da (...) adquirente das mercadorias revendê-las sob a cláusula CIF - o que também é facultado pela legislação - não pode levar à conclusão de que tais operações mercantis, simultaneamente realizadas, configuram (...) operações de venda à ordem, previstas no § 2º do artigo 129 do RICMS/SP e, tampouco (...) violação ao artigo 204 do RICMS/SP, o qual - como é sabido - veda a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias do estabelecimento de contribuinte.”

5. Assim, a Consulente entende que os documentos fiscais referentes à operações descritas devem ser emitidos com fulcro no artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, e não no artigo 129 também do Regulamento.

6. Descreve o procedimento que entende ser o correto para a operação em tela, qual seja:

6.1. “A Consulente entende que nas vendas que irá promover sob a cláusula FOB estará sujeita à regular emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, tal como previsto no inciso I, do art. 125 do RICMS/SP (...), ou seja, deverá emitir o documento fiscal em nome do citado estabelecimento da [adquirente] antes que tal adquirente retire as mercadorias adquiridas do seu estabelecimento. Ao emitir esse documento fiscal a Consulente entende, ainda, que não estará violando o (...) art. 204 do RICMS/SP (...)”.

6.2. Considerando que “o caminhão tanque que promoverá a retirada das mercadorias do estabelecimento da Consulente é, verdadeiramente, uma extensão do estabelecimento da [adquirente] - já que quando do seu carregamento ocorrerá a tradição das mercadorias adquiridas - caberá à [adquirente], por sua vez, emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, nos termos do inciso I, do artigo 125 do RICMS/SP, relativamente à revenda dessas mercadorias, antes que o caminhão tanque deixe as dependências do estabelecimento da Consulente”, o que “também não caracterizará violação ao já mencionado artigo 204 do RICMS/SP por não representar uma operação simbólica.”

7. Por fim, solicita a confirmação dos entendimentos expostos nos termos da presente consulta.

Interpretação

8. Inicialmente, informamos que este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que a venda à ordem pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando a empresa à qual deva ser entregue (destinatário final), efetivamente, a mercadoria. Logo, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três sociedades empresárias distintas (não devem possuir o mesmo CNPJ Base).

9. Na situação relatada pela Consulente tem-se, de fato, três sociedades distintas envolvidas: a Consulente, beneficiadora/importadora da mercadoria; a Adquirente, que adquire tais mercadorias para revenda; e o Cliente da Adquirente, destinatário final das mercadorias envolvidas na operação. Depreende-se do relato apresentado que a Adquirente estabelece uma relação comercial direta com o seu cliente (adquirente final), relação da qual não participa a Consulente. Ou seja, existem, de fato, duas operações comerciais, totalmente desvinculadas entre si:

9.1. A venda das mercadorias da Consulente à Adquirente, mercadorias cuja saída de um estabelecimento e entrada em outro (carregamento do caminhão contratado pela adquirente) ocorrem simultaneamente, uma vez que os estabelecimentos “vendedor” e “comprador” situam-se no mesmo endereço;

9.2. A revenda de tais mercadorias, por conta e risco da Adquirente, ao Cliente da Adquirente.

10. Caso o entendimento exposto no item 9 e respectivos subitens esteja correto (e essa premissa será adotada na presente resposta), confirmamos o entendimento da Consulente de que a situação por ela relatada não configura venda à ordem, não estando sujeita, portanto, aos procedimentos indicados no artigo 129 do RICMS/2000.

11. Diante do exposto, tanto a Consulente como a Adquirente deverão emitir os respectivos documentos fiscais, referentes às saídas das mercadorias de seus estabelecimentos, conforme estabelecido pelo artigo 125 do RICMS/2000. Ademais, também deverão observar os respectivos dispositivos regulamentares quanto à escrituração de tais documentos fiscais (artigo 213 e seguintes do RICMS/2000) e ao aproveitamento do crédito, se permitido pela legislação (artigo 59 e seguintes, também do RICMS/2000).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.