ICMS - Prestação de serviço de transportes interestadual e intermunicipal - Base de cálculo - Preço do serviço - incluem-se na base de cálculo do imposto todos os valores que integram o preço do serviço cobrado do usuário, ainda que exigidos a título de ressarcimento de pagamentos.

1. A Consulente informa que este órgão consultivo, em resposta à Consulta nº 443/1990, por ela formulada, "considerou que todas as despesas e taxas lançadas no Bilhete de Passagem Rodoviário e cobradas do passageiro deveriam integrar a base de cálculo do ICMS".

2. "Na ocasião, (...) esclareceu que o preço total da passagem cobrado do passageiro era composto basicamente dos seguintes itens: tarifa autorizada pelo DER/SP (hoje sucedido pela ARTESP); Seguro Facultativo de Acidentes Pessoais; Pedágio; Tarifa de Embarque (pela utilização de terminal rodoviário) e Taxa de Fiscalização do DER/SP (hoje sucedido pela ARTESP)".

3. Alega, contudo, que esse tema necessita ser reavaliado, pelas razões a seguir expostas.

4. Quanto ao "Seguro Facultativo", alega que, por determinação do DER/SP (sucedido pela ARTESP), esse seguro não mais integra o preço da passagem. Se o passageiro tiver interesse, poderá contratar o seguro através de um documento denominado "Certificado de Seguro de Acidentes Pessoais".

5. Dessa forma, prossegue, a empresa de transportes de passageiros se limita a "emitir o certificado de seguro, que nada mais é do que uma espécie de apólice de seguro individual para o passageiro, mas totalmente à parte da prestação do serviço de transporte", sendo que o valor pago a esse título é transferido para as seguradoras.

6. No que se refere à "Tarifa de Embarque" e "Pedágio", diz que esses valores, embora sejam "lançados em campos apropriados do Bilhete de Passagem Rodoviário, fazendo parte, portanto, do valor total que é cobrado do passageiro", (...) "não são de natureza remuneratória para as empresas de transporte de passageiros", que se limitam a "arrecadar os referidos valores (...) e repassá-los às correspondentes administradoras ou concessionárias, para as quais representam uma efetiva receita".

7. Além disso, aduz que "os valores relativos à tarifa de embarque(...) e do pedágio, incluídos no preço total da passagem, fazem parte da lista de serviços de que trata a LC nº 116/2003" (itens 20.03 e 22.01, respectivamente):

"20.03 - Serviços de terminais rodoviários, ferroviários, metroviários, movimentação de passageiros, mercadorias, inclusive suas operações, logística e congêneres".

"22.01 - Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais".

8. Aduz que esses serviços não estariam, portanto, no âmbito de incidência do ICMS, a teor do disposto nos §§ 2º e 3º do art. 1º da citada LC nº 116/2003:

"Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

9. Argumenta, ainda, que o fato desses valores estarem incluídos no Bilhete de Passagem Rodoviário não autoriza o entendimento de que tais valores deveriam compor a base de cálculo do ICMS, uma vez que esse procedimento encontra respaldo no art. 183, § 1º, itens 1 e 2 do RICMS/2000:

"Art. 183. O documento fiscal, que não poderá conter emenda ou rasura, será emitido por qualquer meio gráfico indelével, compreendendo os processos eletrônico, mecânico ou manuscrito, com decalque a carbono ou em papel carbonado nas vias subseqüentes à primeira, garantida a legibilidade dos seus dados em todas as vias.

§ 1º No documento fiscal, será permitido:

1. acrescentar indicações necessárias ao controle de outros tributos federais e municipais, atendidas as normas da legislação de cada tributo;

2. acrescentar indicações de interesse do emitente, que não prejudiquem a clareza;

10. Em face do exposto, entende "que os valores relativos à Tarifa de Embarque e Pedágio podem integrar o Bilhete de Passagem Rodoviário sem, contudo, comporem a base de cálculo do ICMS, tendo em vista, principalmente, a restrição imposta por intermédio do § 2º do art. 1º da LC nº 116/2003, além do fato de que tal procedimento não promove qualquer prejuízo à clareza do documento fiscal".

11. Questiona, finalmente, se está correto o entendimento.

12. Com a devida vênia, entendemos que os argumentos tecidos pela Consulente confundem o conceito de incidência com o conceito de formação da base de cálculo do imposto.

13. Se a dúvida fosse, realmente, de incidência ou não do ICMS, seria resolvida pela análise do texto constitucional, e não pela análise das leis complementares, que a ela devem obediência.

14. A Constituição não cria tributos; ela outorga competência tributária, ou seja, atribui aptidão para criar tributos. Esse poder de criar tributos é repartido entre os vários entes políticos, de modo que cada um tem competência para impor prestações tributárias, dentro da esfera que lhe é assinalada pela Constituição.

15. Ao fazer isso, a Constituição fixa os limites do campo passível de ser submetido à incidência pela lei criadora do tributo, que deve, obviamente, obedecer aos balizamentos postos pela Carta Magna. Assim, deve essa lei se restringir, inicialmente, aos limites da incidência desenhados constitucionalmente, sob pena de invadir competência que não Ihe foi outorgada. Deve obediência aos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, dentre eles, especialmente, mas não exclusivamente, às limitações ao poder de tributar.

16. De acordo com o texto constitucional, o campo de incidência do ICMS se restringe às operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação (art. 155, II, CF). O ISS, por sua vez, incide sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no campo de incidência do ICMS, definidos em lei complementar (art. 156, III, CF).

17. Assim, em obediência aos contornos constitucionais acima traçados, jamais se pretendeu exigir o ICMS sobre a prestação de serviços de terminais rodoviários ou sobre serviços de exploração de rodovias, uma vez que essas prestações sempre estiveram fora do âmbito constitucional de incidência desse imposto.

18. Por outro lado, o texto constitucional não define a base de cálculo dos tributos, reservando essa matéria, bem como outras especificamente elencadas, à lei complementar (art. 146, III, "a", CF).

19. Em sintonia com o disposto no art. 13 da LC nº 87/1996 (notadamente § 1º, II), o art. 24 da Lei nº 6.374/1989 (na redação dada pelo inciso XIII do art. 1º da Lei nº 10.619/2000), define os critérios de formação da base de cálculo do ICMS neste Estado.

20. Nesse mister, o inciso VIII do referido dispositivo legal determina que, em relação à prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, a base de cálculo do ICMS é o "preço do serviço" (art. 37, VIII, do RICMS/2000). E, de acordo com o disposto no item 1 do § 1º, "incluem-se na base de cálculo seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação" (art. 37, § 1º, I, do RICMS/2000).

21. Em síntese, ainda que exigidos a título de ressarcimento de pagamentos, incluem-se na base de cálculo do imposto todos os valores que integram o preço do serviço cobrado do usuário.

22. Nessa esteira, respondendo à indagação da Consulente sobre a correção de seu entendimento, transcrito no item 10 desta resposta, esclarecemos que os valores referentes à "Tarifa de Embarque" e "Pedágio" integram a base de cálculo do ICMS porque integram o preço do serviço cobrado do usuário, não alterando essa conclusão o fato desses valores não possuírem natureza remuneratória para as empresas de transporte de passageiros.

23. Em face do exposto, reiteramos o entendimento expresso por esta Consultoria Tributária na RC nº 443/1990.

Luciano Garcia Miguel,

Consultor Tributário. De acordo.

Cristiane Redis Carvalho,

Consultora Tributária Chefe-2ª ACT.

Guilherme Alvarenga Pacheco,

Diretor Adjunto da Consultoria Tributária.

Aprovo.

Henrique Shiguemi Nakagaki,

Coordenador da Administração Tributária.