..., empresa situada na ..., em Barra do Garças/MT, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS da SEFAZ sob o n° ... e no CNPJ sob o n° ..., formula consulta sobre o tratamento aplicável na aquisição interestadual de mercadoria transferida por estabelecimento matriz da empresa situado em outra unidade Federada.

Para tanto, expõe a consulente que tem como atividade principal o comércio varejista de pneumáticos, e, por isso, consulta sobre a interpretação e aplicação da decisão do STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 49/2021, que trata da não incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Explica que o Supremo Tribunal Federal, no Tema 1099, julgou a incidência do ICMS sobre transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, firmando entendimento pela inconstitucionalidade da cobrança do tributo por inexistir transferência de titularidade e intenção comercial.

Pontua que a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito, conforme o § 2º do art. 987 do CPC.

Ao final, diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

1 - À luz do § 2º do art. 987 do CPC e do Tema 1099 do STF, está a empresa obrigada, ainda assim, a promover o recolhimento de ICMS na transferência de mercadorias para revenda entre estabelecimentos de sua titularidade, localizados em diferentes Estados da Federação?

2 - Caso a Empresa não seja mais obrigada ao referido recolhimento de ICMS nas operações de transferência de mercadoria para o mesmo titular, como trataria a transferência de créditos relativos a aquisição das mercadorias, sendo que, tecnicamente, quem realizaria a operação de venda seria a filial situada em Estado distinto ao do adquirente?

3 - Qual o posicionamento desse órgão em relação ao tema supracitado? Existe algum dispositivo que busca benefício fiscal para esse tema?

É a consulta.

Preliminarmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes de ICMS da SEFAZ, verifica-se que a consulente se encontra enquadrada na CNAE principal: 4530-7/05-Comércio a varejo de pneumáticos e câmaras de ar; bem como que está enquadrada no regime normal de apuração do imposto, conforme dispõe o artigo 131 do RICMS; e que é optante pelo crédito outorgado de que trata o art. 2°, inciso I, do Anexo XVII do RICMS, e pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária.

Ainda em preliminar, convém que se traga os seguintes esclarecimentos a respeito das ações judiciais citadas pela consulente:

                1 - No ano de 2020, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 1.255.885 (Tema n° 1.099), o STF fixou tese de repercussão geral no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos”. Contudo, permanecia vigente a previsão contida na LC n° 87/96 que, de maneira genérica, exigia o ICMS em operações dessa natureza (art. 12, inciso I);

                2 - Em meio a esse cenário, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021 junto ao STF, pretendendo que fossem julgadas constitucionais as normas previstas na LC n° 87/96 que sustentam a cobrança de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa;

                3 - No ano de 2021, o STF julgou improcedente a ADC n° 049/2021, e, como consequência, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3°, inciso II, e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4°, da Lei Complementar (federal) n° 87/96. Porém, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração nos autos da ADC 49/2021, a fim de modular os efeitos da decisão do STF para o futuro;

                4 - No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49/2021, finalizado em 19/04/2023, os ministros do STF definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo titular deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Portanto, considerando a decisão do STF proferida em 19/04/2023, atinente aos embargos opostos a ADC 49/2021, conclui-se que, nas operações de transferência interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa (mesmo titular), os Estados poderão cobrar o ICMS até o fim do ano de 2023.

Consequentemente, no presente caso, a consulta será respondida considerando a legislação vigente aplicável às operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, do mesmo titular, disposta na LC n° 87/96 e reproduzida na legislação doméstica, como segue:

                LC n° 87/96:

                Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

                I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

                Lei n° 7.098/98:

                Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

                I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

                RICMS:

                Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)

                I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Frisa-se que, de acordo com os dados cadastrais da consulente, extraídos dos Sistemas de Informações Cadastrais da SEFAZ, o estabelecimento desenvolve como atividade principal o comércio a varejo de pneumáticos e câmaras de ar - CNAE 4530-7/05.

No caso de pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, verifica-se que tais produtos estão arrolados na Tabela XVI do Apêndice do Anexo X do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014.

Por conseguinte, as aquisições interestaduais dessas mercadorias, mesmo em transferência, efetuadas por contribuintes mato-grossenses, para revenda, estão submetidas ao regime de substituição tributária, devendo o imposto (ICMS/ST) ser retido e recolhido ao Estado de Mato Grosso pelo remetente, conforme dispõe o artigo 4°, inciso I, do Anexo X do RICMS.

Vale lembrar que as regras de substituição tributária estão disciplinadas, de forma específica, no Anexo X do RICMS. De forma que estão sujeitas à aplicação desse regime as operações com os produtos arrolados no Apêndice do aludido Anexo X, considerando-se, para tanto, a descrição do produto, o código NCM correspondente e o segmento que se insere.

Por fim, ante todo o exposto, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados pela consulente.

Ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014.

Cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 326, de 2 de junho de 2023, não se submetendo, portanto, à análise do Conselho Superior da Receita Pública.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá – MT, 27 de julho de 2023.

Antonio Alves da Silva

FTE

DE ACORDO:

Damara Braga Almeida dos Santos

Chefe da Unidade – UDCR/UNERC (em substituição)

APROVADA.

Andrea Angela Vicari Weissheimer

Chefe da Unidade de Uniformização de Entendimento e de Resoluções de Conflitos

(em substituição)