ICMS – Venda de cartões telefônicos com créditos para celular – Atividade não sujeita ao imposto – A Consulente não deve emitir documentos fiscais (artigo 204 do RICMS/2000).

1. A Consulente, de acordo com o informado, tem como atividade o comércio varejista de combustíveis e, no mesmo local, mantém uma loja de conveniência, onde comercializa mercadorias como salgados, bebidas, cigarros e cartões telefônicos com créditos pré-pagos de operadoras de telefonia celular. Sua dúvida é "se na comercialização destes cartões, a empresa deve emitir nota fiscal". A Consulente entende que essas vendas não constituem fato gerador do ICMS. Informa ainda que, na compra dos referidos cartões, seus fornecedores emitem Nota Fiscal modelo 1 com o CFOP 5.949, sem destaque do ICMS.

2. Diante do exposto, apresenta as seguintes perguntas: "Nesta situação, posso ou não emitir o documento fiscal, mesmo não configurando fato gerador do ICMS? Em caso negativo, posso emitir somente recibo para acobertar as vendas?"

3. Como resposta, informamos que o assunto já foi tratado por esta Consultoria em diversas ocasiões, tendo como resultado a publicação da Resposta à Consulta 1190/1999 (disponível na página da Secretaria da Fazenda – www.fazenda.sp.gov.br/legislacao/). Para maior clareza, reproduzimos abaixo os trechos pertinentes:

"3. Em resposta, entendemos que, no que se refere à atividade em pauta, a Consulente apenas intermedia a prestação de serviços de telecomunicação, aproximando, através da rede de distribuição de fichas e cartões telefônicos, empresa de telecomunicação e usuário do sistema de telefonia.

4. As empresas de telecomunicação obrigam-se para com o público consumidor e os órgãos reguladores estatais a prestarem serviços telefônicos públicos e de telefonia móvel celular, executando-os por seus próprios meios. Podem ser necessários fichas ou cartões telefônicos ou podem existir outros instrumentos. Apenas entre empresa de telecomunicação e consumidor há contrato de prestação de serviços nessa condição. Mas a distribuição dos instrumentos liberatórios pode ser feita por terceiros, que aproximam o prestador dos tomadores dos serviços.

5. Assim, a atividade da Consulente reflete-se, no caso em exame, apenas na obrigação, não de executar serviços de telecomunicação (modalidade de serviço de comunicação), mas de intermediar os serviços, pela distribuição de fichas e cartões telefônicos. Pela atividade, recebe do usuário o preço já estabelecido pela operadora ou pelas autarquias federais, de onde retira sua remuneração, na forma de percentual sobre o preço, nada podendo acrescer, nem diminuir.

6. A incidência do ICMS, quando o serviço em questão é prestado mediante ficha ou cartão telefônico, se concretiza no momento do fornecimento destes instrumentos pela prestadora dos serviços ao seu usuário ou quem a ele deva entregar. (Arts. 172 e 509 do RICMS/91). O contribuinte do imposto é aquele que presta o serviço de comunicação, a empresa de telecomunicação.

7. Portanto, na hipótese da atividade em exame, intermediação de fichas ou cartões telefônicos entre prestadoras de serviço telefônico público ou serviço móvel celular (pré-pago) e o público usuário, a Consulente não pratica fatos geradores do ICMS.

Por ocasião da remessa dos cartões, a empresa de telecomunicações emitirá:

a) Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicações com o ICMS pago sobre o valor oficial (de tabela ou de face), que é também o valor comercial dos cartões, devendo a Consulente fazer chegar ao consumidor do serviço tal instrumento liberatório pelo mesmo valor; no corpo desse documento fiscal serão mencionados os dados da consulente, bem como o fato de tratar-se de remessa para futura distribuição de cartões telefônicos; a NFST será emitida apenas para efeito de lançamento do ICMS incidente sobre o serviço de telecomunicação e não deverá ser entregue à consulente;

b) Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para acobertar os cartões telefônicos até o estabelecimento da Consulente, sem destaque do imposto, onde fará constar os dados da Consulente no quadro "Destinatário" e, no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais", a seguinte expressão ou similar: "Simples remessa para intermediação de cartões telefônicos - O ICMS foi recolhido pela NFST nº xxx.xxx, de xx/xx/xxxx".

8. Em decorrência do exposto, não deve a Consulente efetuar crédito do imposto, pois não é tomadora, no caso, desses serviços, e tampouco deve efetuar débito nas transações com os instrumentos liberatórios, pois tais saídas não correspondem a prestações de serviços de telecomunicação.

9. Assim, relativamente a essa atividade da Consulente, e desde que emitida a documentação referida no item 7 pela empresa de telecomunicações para dar respaldo à distribuição dos cartões, para os usuários dos serviços, não há que se falar em emissão de qualquer outro documento fiscal ou registro em livros fiscais, tampouco em apuração posterior de ICMS. Cabe à Consulente verificar se está sujeita a obrigações tributárias decorrentes da legislação municipal do ISS pela execução de serviço de intermediação, aconselhando-se, ainda, a utilização de documentos internos para o transporte dos cartões por conta própria.

(...)

11. Finalmente, lembramos que, por sua participação no processo de intermediação do serviço, a Consulente é solidariamente responsável com a empresa de telecomunicação pelo imposto que se provar devido (art. 9º, inc. IX, da Lei 6.374/89 ), de maneira que os documentos fiscais recebidos da empresa de telecomunicações devem ser mantidos em arquivo, sob posse e guarda da Consulente, durante o prazo prescricional da cobrança do imposto." (grifos nossos)

4. Com os esclarecimentos contidos na resposta reproduzida acima, damos por respondidas as questões apresentadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.