Texto

..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o n° ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o n° ..., formula consulta sobre a legislação aplicável nas operações de comercialização de software de segurança virtual.

Para tanto, informa que adquiriu, com o objetivo de comercialização, o Sistema SVA – Segurança Gerenciada (Anti – DDos Advanced) da TIM, mas que não encontrou a legislação que rege este tipo de operação.

Assim, questiona:

1) Qual documento fiscal deve usar para documentar a comercialização do serviço de cibersegurança?

2) Quais impostos deve recolher na comercialização do serviço de cibersegurança?

É a consulta.

De plano, cabe esclarecer que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.945–MT, ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, declarou a inconstitucionalidade do inciso VI do § 1° do artigo 2° da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre o ICMS no Estado de Mato Grosso.

Tal dispositivo estabelecia a incidência do imposto estadual sobre as operações com programa de computador software, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados, no entanto, conforme entendimento da Suprema Corte, sobre tais operações incide o apenas o ISSQN de competência dos municípios, haja vista o previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003.

Veja-se a ementa do acórdão lavrado em decorrência do citado julgamento:

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS-comunicação. Atividades-meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC n° 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão.

1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS n° 69/98” (RE n° 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux).

2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária.

3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos.

4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC n° 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei n° 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença.

5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.

6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS.

7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2°, § 3°; 16, § 2°; e 22, parágrafo único, da Lei n° 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3°, § 3°, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2°, § 2°, I, da Lei n° 7.098/98, com a redação dada pela Lei n° 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4°, da Lei n° 7.098/98; (iii) dos arts. 2°, § 1°, VI; e 6°, § 6°, da mesma lei.

8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.

Conforme a ata de julgamento publicada no DJE n° 37, divulgado em 26/02/2021, à decisão foi atribuída eficácia ex nunc a contar da publicação daquela, assim, considerando que a presente consulta foi protocolada em 06/05/2021, orienta-se que a consulente, a fim de dirimir suas dúvidas, interpele o fisco municipal de seu domicílio, ente federativo que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, detém a competência tributária para a exigência do imposto na hipótese.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, logo, não se submete à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos no acórdão transcrito não existem no original.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria e Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 20 de janeiro de 2022.

Damara Braga Almeida dos Santos

FTE

DE ACORDO.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos

Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas