Ementa

ICMS – Suporte informático - Base de cálculo - Operação com programa para computador – (“software”) – “Upload” e “download” –Simples Nacional.

I - De acordo com o “caput” do artigo 1º do Decreto 51.619/2007, na operação realizada com programa para computador ("software"), o ICMS deve ser calculado sobre uma base de cálculo correspondente ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático, que consiste em qualquer dispositivo que possui a capacidade de armazenar dados e posteriormente possibilitar a sua leitura. Quando a transferência de dados é executada por meio de “upload” ou “download”, em que os programas que são copiados a partir de uma matriz até o equipamento do usuário, e não há meio físico (suporte informático) para realizar a transferência de dados, não há como calcular o ICMS devido na operação (ausência de base de cálculo).

II. No caso de contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a base de cálculo para a determinação do ICMS devido mensalmente será a receita bruta total mensal auferida (Regime de Competência) ou recebida (Regime de Caixa), conforme opção feita pelo contribuinte, logo, se o estabelecimento realizou operações com programas para computador, independentemente do meio utilizado para transferir o programa para o adquirente, a receita correspondente comporá a receita bruta total mensal auferida ou recebida pelo estabelecimento, ou seja, a existência ou não de suporte informático em cada operação não refletirá no cálculo do imposto devido mensalmente.

Relato

1. A Consulente, exerce a atividade de “comércio varejista de livros” (47.61-0/01), optante pelo regime de apuração do Simples Nacional, informa que pretende iniciar a comercialização se aplicativos por meio de “download” para serem executados em “tablets” e em celulares, sendo que o aplicativo irá apresentar resumo de [matérias] e questões voltadas para estudo.

2. Após listar os itens I e II da ementa da Resposta da Consulta 4752/2015, informa que entende que a sua “empresa não possui suporte informático, em face das normas atuais, consequentemente não sendo obrigada ao recolhimento do ICMS” e indaga “Qual seria a interpretação ou até mesmo sua abrangência, relacionado a “Suporte Informático” ?”

Interpretação

3. Inicialmente, esclarecemos que a expressão “suporte informático” utilizada na resposta da consulta 4752/2015 tem a sua origem no citado “caput” do artigo 1º do Decreto 51.619/2007: “Artigo 1° - Na operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático”. (G.N).

4. O “suporte informático” compreende qualquer dispositivo com a capacidade de armazenar dados e posteriormente possibilitar a sua leitura, como por exemplo: CD-ROM, DVD, pen-drive, etc. Desta forma, no caso específico do programa de computador, quando for utilizado um “suporte informático” para transportar um programa este suporte será um meio físico (material), conforme exemplificado anteriormente.

5. No entanto, a transferência executada por meio de “upload” ou “download” de programas consiste na transferência dos programas que são copiados a partir de uma matriz até o equipamento do usuário, sendo que esse processo prescinde do “suporte informático”.

6. Não é por outro motivo que as operações realizadas com programas para computador (“software”) quando não têm um “suporte informático”, em face das normas atuais, Decreto 51.619/2007, que dispõe “o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático”, não são passíveis de exigência de recolhimento do ICMS, embora estejam inseridas no campo de incidência do tributo, ou seja, nesta situação como não existe valor definido para a base de cálculo, não será possível determinar o valor do tributo.

7. Uma vez esclarecida a dúvida em relação à natureza e finalidade do “suporte informático”, informamos que o entendimento da Consulente no sentido de que não seria "obrigada ao recolhimento do ICMS", não está correto.

8. Isso porque, levando-se em conta que a condição da Consulente é de contribuinte optante do Simples Nacional, de acordo com a Lei Complementar Federal nº 123/2006, o procedimento que estabelece a base de cálculo do valor devido mensalmente pela Consulente está prescrito no artigo 16 da Resolução CGSN No 94/2011: “A base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida (Regime de Competência) ou recebida (Regime de Caixa), conforme opção feita pelo contribuinte. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, caput e § 3º)”.

9. Deve ser considerado, ainda, que o parágrafo único do artigo 24 da referida lei prescreve que “Não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar”.

10. Dessa forma, tendo em vista a disposição expressa da Lei Complementar Federal nº 123/2006, segundo a qual a base de cálculo para determinação do valor devido mensalmente pela empresa optante pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida (Regime de Competência) ou recebida (Regime de Caixa) pelo estabelecimento, conforme opção feita pelo contribuinte, que incluirá, conforme o caso, um percentual correspondente ao ICMS, depreende-se que tais contribuintes não apurarão o ICMS devido em cada operação realizada sujeita a este imposto, logo, a disciplina contida no Decreto Estadual nº 51.619/2007 (que determina que o ICMS devido na operação com "software" seja calculado sobre uma base de cálculo correspondente ao dobro do valor de mercado do suporte informático) não é aplicável aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

11. Sendo assim, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, recolherá o ICMS incidente nas operações com "software" de acordo com a sistemática do Simples Nacional.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.