RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 495, de 26 de Outubro de 2011

ICMS - Alíquota - Prestação de serviço de transporte interestadual - Nos termos do disposto no artigo 155, § 2º, VII, "a", da Constituição Federal aplica-se a alíquota interestadual para os serviços prestados a consumidor final contribuinte do imposto localizado em outro Estado - Definição de contribuinte encontra-se no artigo 4º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, sendo que a inscrição estadual é um aspecto formal e, por si só, não constitui prova da condição de contribuinte - Alíquota aplicável será de (i) 7% ou 12%, caso o destinatário do serviço seja efetivamente contribuinte do imposto, nos termos do artigo 52, II e III, do RICMS/2000 c/c com o artigo 155, § 2º, VII, "a", da Constituição Federal; ou (ii) 12%, caso o destinatário seja um não-contribuinte do imposto, conforme dispõe o artigo 54, I, e 56, ambos do RICMS/2000, c/c com o artigo 155, § 2º, VII, "b", da Constituição Federal.

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 4930-2/02 (Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional), indaga sobre "a aplicação do art. 9º do RICMS/SP".

2. Transcreve o referido artigo bem como o artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996, e argumenta que "a condição de contribuinte independe de estar a pessoa física ou jurídica, constituída ou registrada, bastando, para tanto, que esta pratique com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, as operações definidas como fato gerador do imposto, ou seja, realize operações relativas à circulação de mercadorias".

3. Expõe que, em seu entendimento, a habitualidade significa "a prática de operações que importe em circulação de mercadorias ou de prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, a qual, pela sua repetição, leve à presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte de fato".

4. A seu ver, "este conceito, o de contribuinte, não se limita às pessoas jurídicas, mas se estende às pessoas físicas que possuem praticando de fato gerador, ficando, igualmente, sujeitas à cobrança de qualquer tributo pelos entes competentes nos termos da legislação vigente, que é o caso, por exemplo, do comércio de cosméticos a domicílio, recorrente forma de renda para muitos cidadãos, quando este, na condição de revendedor, estará promovendo o fato gerador do ICMS, tanto quanto um estabelecimento comercial regularmente inscrito, mesmo sendo este volume de vendas menor, quando comparado com uma loja varejista, por exemplo, mas, com intuito e habitualidade, enquadrando-se a esta espécie de comercialização, nas hipóteses de incidência do ICMS, sujeitando, portanto, tal pessoa física, a condição de contribuinte de fato, e, por conseguinte, ao pagamento do imposto, ainda que este seja substituído tributariamente".

5. Diante do exposto, na opinião da Consulente, "nas suas operações de transporte interestaduais, destinadas às pessoas físicas revendedoras de produtos, tais como cosméticos, apenas como exemplo, em volume e habitualidade ou com o intuito de comercializar, como definido nos dispositivos acima, por serem estas contribuintes de fato, deva considerar esta, uma operação a contribuinte, devendo, portanto, para tais operações, destacar a alíquota interestadual, destinadas aos contribuintes do ICMS legalmente inscritos, levando em conta a sua aplicação de acordo com o Estado de destino, conforme previsto no artigo 52, incisos II e III (...)".

6. Por fim a Consulente solicita parecer acerca de seu "entendimento e aplicação".

7. Inicialmente, cumpre mencionar que o fato gerador do ICMS na prestação de serviço de transporte ocorre no local de início da prestação, isto é, no ponto inicial do deslocamento da mercadoria, fato esse determinante do Ente Federativo para o qual o imposto será devido.

8. Quanto à indagação formulada, a Constituição Federal de 1988 (CF/1988), ao dispor sobre as alíquotas de ICMS aplicáveis às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado estabeleceu, no artigo 155, §2º, VII:

"(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

(...)". (Destaques nossos)

8.1. Nesse sentido, o artigo 56 do RICMS/2000 determina que "aplicam-se as alíquotas internas às operações ou às prestações que destinarem mercadorias ou serviços a pessoa não-contribuinte localizada em outro Estado".

9. Conforme mencionado pela própria Consulente, o "caput" do artigo 4° da Lei Complementar Federal nº 87, de 13/09/1996, dispõe que "contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

10. Em razão do acima disposto, esclarecemos que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado é um aspecto formal e, por si só, não basta para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. De fato, a inscrição é elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, ou, no caso em análise, que uma pessoa não inscrita não seja contribuinte, uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica situações definidas como hipóteses de incidência do imposto.

11. Nessa medida, considerando que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada, antes de tudo, à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual, cabe à Consulente verificar se os destinatários, situados em outras unidades da Federação, qualificam-se como contribuintes do ICMS a fim de aplicar, às prestações que realizar, a alíquota interestadual de que trata o artigo 155, § 2º, VII, "a", da CF/1988.

12. Dessa maneira, aconselhamos que em caso de dúvida, a Consulente só utilize a alíquota interestadual mediante a declaração do destinatário do serviço de transporte de que é efetivamente contribuinte do imposto estadual.

13. Portanto, a alíquota aplicável no caso em análise será de:

13.1. caso o destinatário do serviço seja efetivamente contribuinte do imposto:

13.1.1. 7% nas prestações de serviço destinadas aos Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Estado do Espírito Santo, nos termos do artigo 52, II, do RICMS/2000;

13.1.2. 12% nas prestações de serviço destinadas aos Estados das regiões Sul e Sudeste, nos termos do artigo 52, III, do RICMS/2000.

13.2. caso o destinatário seja um não-contribuinte do imposto:

13.2.1. 12%, conforme dispõe o artigo 54, I, e 56 ambos do RICMS/2000 c/c com o artigo 155, § 2º, VII, "b", da CF/1988.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.