RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 494, de 24 de Outubro de 2011

ICMS - Operações com programas de computador ("softwares"), personalizados ou não, estão sujeitas à incidência do ICMS.

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 6201-5/00 (Desenvolvimento de programas de computador sob encomenda), informa que "é responsável pela oferta e implementação de soluções de hardwares, softwares e serviços de segurança digital, além de armazenamento de dados e gerenciamento e performance, sendo a prestação de serviços sua principal atividade".

2. Relata que "uma das operações executadas pela empresa é a aquisição de software, de um fornecedor localizado no Estado do Rio de Janeiro, para posterior comercialização a clientes localizados em outros estados".

3. Esclarece que "o software em questão é importado pela empresa do Rio de Janeiro, via download. No momento da entrada na empresa, é emitida uma Nota Fiscal de Entrada de mercadoria. Conforme legislação específica do estado em questão, esse produto não sofre tributação do ICMS" (Decreto nº 27.307/2000, artigo 3º, parcialmente transcrito na consulta).

4. Expõe que "quando da venda do software à empresa Consulente, também é emitida uma Nota Fiscal de Venda de mercadoria".

5. Argumenta que "a empresa consulente não tem como atividade principal a venda de mercadorias, e sim a prestação de serviços de implementação de softwares. Diante desse fato, embora a entrada seja de mercadoria, a saída é de prestação de serviço".

6. Menciona o Decreto paulista nº 51.619/2007, transcrevendo seu artigo 1º, e ressalta que "a Prefeitura da Cidade de São Paulo entende ser o serviço de informática sujeito ao pagamento do ISS - Imposto sobre Serviços, conforme previsão na Lei Complementar nº 116/03, artigo 1º e item 1.05 da Lista de Serviços".

7. Ante o exposto, faz os seguintes questionamentos:

7.1. "requer esclarecimento acerca do entendimento ora exarado, determinando, face o questionamento, qual o procedimento indicado para a emissão da Nota Fiscal de Saída, como prestação de serviço, ainda que o software tenha dado entrada na empresa como mercadoria e, também, qual a correta tributação a ser adotada pela empresa - isenção, ICMS ou ISS".

7.2. "necessário esclarecer, ainda, o procedimento a ser adotado para a escrituração das notas fiscais de entrada e saída da empresa consulente. A Nota Fiscal de Saída do fornecedor é emitida com CFOP 6.102 (Revenda de Mercadoria). No momento da entrada no estabelecimento da consulente, essa deve ocorrer com o CFOP 2.949 (outras operações de entrada sem crédito de ICMS), ou com o CFOP 2.993 (aquisição de serviço tributado pelo ISSQN)?"

7.3. "o CFOP e natureza da operação corretos a serem preenchidos na Nota Fiscal de Saída da empresa consulente, sendo que a entrada se refere a uma mercadoria e a saída à prestação de serviço".

8. Por fim, declara que "tem em curso o procedimento fiscal nº (...), cujo objeto da fiscalização não se relaciona diretamente com o objeto da presente consulta".

9. Inicialmente, cumpre mencionar que o relato da Consulente está incompleto, não informando quais os serviços efetivamente prestados aos seus clientes, limitando-se a descrevê-los como "implementação de softwares". Também não deixa claro de que forma o software é transferido para seu estabelecimento e, posteriormente, para seus clientes, se por meio de download ou se existe suporte físico.

10. Não obstante, conforme registrado pela Consulente, as operações com programas de computador ("softwares"), personalizados ou não, estão sujeitas à incidência do ICMS, e de acordo com o Decreto paulista nº 51.619/2007, o imposto estadual será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

11. No caso específico dos softwares comercializados por meio de download, por não haver suporte fático, não há base de cálculo e, consequentemente, não há imposto a ser recolhido. Contudo, ainda que não haja recolhimento do imposto, tais operações estão inseridas no campo de incidência do tributo, devendo, por esse motivo, antes de iniciada a saída da mercadoria, ser emitido o correspondente documento fiscal.

12. Quanto aos Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOPs), relativamente às entradas de programas para computador, deve a Consulente lançar no Livro Registro de Entradas o CFOP 2.102 (compra para comercialização), visto que o remetente está localizado no Estado do Rio de Janeiro. Na saída desses produtos, por venda, o CFOP correspondente é o 5.102, 6.102 ou 7.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), dependendo, neste caso, da localização do destinatário.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.