RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 490, de 24 de Outubro de 2011

ICMS - Substituição tributária - Importação por encomenda, através de Trading localizada no Estado do Espírito Santo, de produtos de perfumaria e de higiene pessoal constantes do § 1º dos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000 - Caracterização de empresas como interdependentes, nos termos do item 5 do § 2º do artigo 1º da Portaria CAT-81/2010, para efeito de aplicação do disposto no item 2 do § 1º do mesmo artigo - Na venda para outras unidades da Federação de mercadorias constantes de acordos de substituição tributária firmados com os Estados de destino, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria e, em caso de dúvida, formulada consulta perante o Fisco de tal Estado.

1. A Consulente, tendo por atividade principal, conforme DECA, o "comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria", informa que:

(i) "fará uma operação de importação por encomenda, através de uma Trading, localizada no Estado do Espírito Santo e esta por sua vez emitirá uma nota fiscal de venda para a (Consulente)";

(ii) "as mercadorias objeto da operação têm a incidência da substituição tributária, e são produtos de perfumaria e de higiene pessoal, mencionados no RICMS-SP 2000 art. 313-E bem como no art. 313-G";

(iii) "o Estado do Espírito Santo não tem protocolo com o Estado de São Paulo para os produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal";

(iv) "suas mercadorias ficaram estocadas em um operador logístico localizado dentro do Estado de São Paulo, e será deste local que se efetuará a saída de suas mercadorias";

(v) "tendo em mente a lei de Franquias vigente no Brasil (Lei 8.955 de 15/12/1994), a (Consulente) estuda a venda de Franquias em um futuro próximo";

(vi) "a (Consulente) pretende efetuar vendas de suas mercadorias para outras Unidades da Federação do Brasil, inclusive para quais mantêm convênio ICMS-ST, bem como para as que não mantêm tal protocolo".

2. Diante do exposto, pergunta:

"1. Levando em consideração a questão que a consulente irá importar (importação por encomenda) suas mercadorias através de uma Trading localizada no Estado do Espírito Santo, e que toda esta mercadoria importada pela Trading será vendida unicamente para a consulente, esta operação se caracteriza como existindo interdependência entre ambas e desta forma a consulente deverá aplicar para ajustes do IVA-ST a Portaria Cat. 16/2009?

2. Levando em consideração a explanação descrita na Letra F (item 1, "vi"), como a consulente deverá calcular os IVA-ST nos casos de Unidades da Federação que mantêm Convênio ICMS-ST com o Estado de SP? A mesma deverá efetuar o pagamento do ICMS-ST através de GNRE para o Estado de Destino da Mercadoria?

3. Tendo como hipótese que a resposta da questão 1 seja sim, ou seja, que haja efetivamente a interdependência, neste caso a consulente irá aplicar os ajustes do IVA-ST através da Portaria CAT 16/2009. No caso da consulente deixar de efetuar importação por encomenda através de uma Trading, mas sim começar a efetuar a importação diretamente, neste caso deixaria de existir um fator característico de interdependência, podendo assim começar a calcular o IVA-ST tendo como base a Portaria Cat.81/2010?

4. Na hipótese de haver interdependência entre a consulente e a Trading devido ao fato que a consulente compra 100% de suas mercadorias através de uma única Trading, a consulente poderia começar a comprar por mais de uma Trading e desta forma ela não estaria totalmente vinculada a uma única empresa?

5. Considerando a explanação descrita na Letra E, onde se menciona o interesse da consulente em abrir franquias, as mercadorias para todos seus franqueados seriam fornecidas única e exclusivamente pela consulente. Tal operação caracteriza-se como interdependência?

6. No caso da questão número 5 obtiver uma resposta positiva, caso as franquias decidam comprar também mercadoria diretamente de seu fabricante no exterior e que desta forma a consulente não seja a única fornecedora exclusiva da mesma, este cenário descaracterizaria a interdependência?

7. No caso da consulente deixar de fazer a importação por encomenda e começar a realizar a importação por conta e ordem, este fator seria importante para que caso a resposta da questão 1 seja afirmativa, o cenário da operação mude e não haja mais a interdependência?"

3. Registramos, inicialmente, que a presente resposta complementa a Resposta à Consulta de nº 208/2011, formulada pela Consulente e regularmente respondida por esta Consultoria Tributária, em 13/06/2011.

4. Isso posto, assim prevê o artigo 1º, §§ 1º e 2º, da Portaria CAT-81, de 09/06/2010, que "Estabelece a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal, a que se referem os artigos 313-F e 313-H do Regulamento do ICMS":

"Art. 1° - a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do Regulamento do ICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST relacionado no Anexo Único.

§ 1º - Nas seguintes hipóteses deverá ser aplicado o percentual estabelecido para o setor no Anexo Único da Portaria CAT-16/09, de 23 de janeiro de 2009:

1 - quando não houver a indicação do IVA-ST específico para a mercadoria no Anexo Único;

2 - nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes.

§ 2° - para fins do disposto no § 1°, consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:

1 - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;

2 - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei federal 4.502/64, art. 42, I, e Lei federal 7.798/89, art. 9°);

3 - de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei federal 4.502/64, art. 42, II);

4 - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação (Lei federal 4.502/64, art. 42, III);

5 - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "a");

6 - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "b");

7 - uma delas locar ou transferir à outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadoria;

8 - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação." (g.n.).

5. Considerando-se o disposto no item 5 do § 2º, ora transcrito, sendo a Consulente a única adquirente de um ou mais de um dos produtos importados pela Trading situada no Estado do Espírito Santo, ainda que a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (o que não é informado), ambas serão consideradas empresas interdependentes, o que parece ser o caso, tendo em vista o relato apresentado: "a consulente irá importar (importação por encomenda) suas mercadorias através de uma Trading localizada no Estado do Espírito Santo, e que toda esta mercadoria importada pela Trading será vendida unicamente para a consulente" (g.n.).

5.1 Dessa forma, em se tratando de empresas interdependentes, aplica-se o disposto no item 2 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-81/2010, com a aplicação do percentual estabelecido para o setor no Anexo Único da Portaria CAT nº 16/09, o que responde à primeira pergunta.

6. Quanto à segunda pergunta, aplica-se o disposto no artigo 261, parágrafo único, item 1 do RICMS/2000, de maneira que na venda para outras unidades da Federação de mercadorias constantes de convênios ou protocolos de substituição tributária firmados com os Estados de destino, a Consulente deverá observar a legislação do Estado de destino da mercadoria e, em caso de dúvida, formular consulta a respeito perante o fisco de tal Estado:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

(...)".

7. Quanto aos demais questionamentos apresentados (transcritos no item 2, "3" até "7"), verificamos tratar-se de questões formuladas em tese em situações hipotéticas levantadas pela Consulente, sendo que a consulta tributária se presta a solução de dúvidas pontuais e específicas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária deste Estado, a teor do previsto no artigo 510 do RICMS/2000, não se prestando à solução de questões formuladas em tese, razão pela qual declaramos a ineficácia da presente consulta relativamente a essas questões, com fundamento no artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.