RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 49/2012, de 11 de Abril de 2012.

ICMS - Obrigações acessórias - Contrato de locação entre contribuintes - Alteração da empresa locatária sem movimentação dos bens locados (equipamentos pesados), que permanecerão no mesmo local (obras de infra-estrutura) em outro Estado - Falta de previsão legal para a devolução e a remessa ocorrerem de forma simbólica - Regime Especial (artigo 479-A do RICMS/2000).

1. A Consulente, com CNAE principal referente à atividade "aluguel de máquinas e equipamentos para escritórios" e secundário referente a "aluguel de móveis, utensílios e aparelhos de uso doméstico e pessoal; instrumentos musicais", informa que "celebrou contratos de locação de equipamentos pesados" com empresa sediada em "Recife - Pernambuco".

1.1 Informa adicionalmente que "estando os equipamentos cedidos em regime de locação pela Consulente à empresa acima mencionada, mas imobilizados em sua filial mineira, foram emitidas Notas Fiscais de Remessa para Locação para a locatária (sediada em Pernambuco) ao abrigo da não Incidência do ICMS, conforme determina o art. 7º, IX, do RICMS/SP". (Grifos da transcrição)

1.2 Registra que "por razões negociais, os referidos contratos de locação serão cedidos para outra empresa [locatária B], com sede em "Salgueiro - Pernambuco". Ressalta estarem as locatárias "ambas localizadas no mesmo Estado onde atualmente se encontram fisicamente os bens locados" e que não haveria "a necessidade de deslocamento físico das máquinas por ocasião da transferência dos contratos", sendo que "os equipamentos irão operar no mesmo local nos quais estão alocados atualmente".

2. Assim, a Consulente pretende adotar os seguintes procedimentos para formalizar a nova situação contratual:

"a) registrar a nota fiscal de retorno simbólico do equipamento, a ser emitida pela [locatária A] nos termos da legislação do Estado de Pernambuco, nota que não conterá destaque do imposto, não gerando nenhum crédito para a Requerente;

b) emitir nota fiscal de remessa simbólica em locação sob CFOP 6949 para a nova locatária ao abrigo da não-incidência do art. 7º, IX do RICMS/SP;

c) isso independentemente do retorno físico dos bens, que permanecerão como já dito, no mesmo local (obras de infra-estrutura), pois a alteração será só da parte no contrato de locação".

3. Por fim, expõe, dentre outros argumentos, que o retorno físico dos bens, nessa situação, geraria um custo desnecessário de transporte, pois tais bens voltariam ao local onde hoje se encontram e indaga:

"1. Está correto o entendimento pela não incidência do ICMS na mera alteração dos locatários localizados em outro Estado, sem retorno físico das máquinas, haja vista que o fato continua sendo o de locação de bens móveis?

2. Concluindo-se pela não-incidência e pela desnecessidade de retorno físico, a documentação a ser emitida pela Requerente (nota fiscal de remessa simbólica de retorno e nova remessa simbólica em locação) está correta? Quais dados devem constar dos documentos fiscais emitidos para acobertar a operação? Caso não esteja correta, qual a documentação a ser emitida em sua substituição e quais dados devem dela constar?"

4. Preliminarmente, cabe mencionar, que a Consulente menciona (item 1 e subitens desta resposta) que os locatários (originário e o segundo locatário) estão localizados em outra unidade federativa (Estado de Pernambuco) e os bens estão atualmente imobilizados em sua filial localizada em outra unidade federativa (Estado de Minas Gerais).

4.1 Informamos, ainda, que a presente resposta abordará tão somente a questão da emissão de documentos fiscais pela própria Consulente (estabelecida e inscrita neste Estado), considerando a remessa (e, respectivo, retorno) na hipótese de locação de bens a inscritos no cadastro de contribuintes do ICMS deste Estado ou de outras unidades federativas.

5. Feita essas observações, cabe observar que locação é o contrato pelo qual, segundo dispõe o artigo 565 do Código Civil-CC, "uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição" (g.n.), sendo obrigação do locatário, ao final da locação, restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais decorrente de seu uso regular (artigo 569, inciso IV, do CC).

5.1. A atividade de locação, realizada nos exatos termos do Código Civil, está fora do campo de incidência do ICMS. Entretanto, na hipótese de uma empresa se utilizar indevidamente da denominação de "locação" para operações que seriam na verdade compra e venda (venda a prazo, ou a contento, ou com outra cláusula especial), ficará sujeita ao imposto estadual. Acerca desse assunto, recomendamos à Consulente a leitura da Decisão Normativa CAT-3/2000, que dispõe sobre a "cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva - Descaracterização do Contrato de Locação".

5.2. Nessa direção, convém, ainda, lembrar que cabe ao contribuinte, no exercício regular de seus propósitos negociais, zelar pela lisura da prática de suas atividades, considerando o disposto nos artigos 116, parágrafo único, e 149, inciso VII, da Lei 5.172, de 25/10/1966, na redação dada pela Lei Complementar 104 de 10/01/2001 (Código Tributário Nacional).

6. Isso posto, retornando à analise das questões apresentadas, tendo por premissa que a situação configura efetivamente hipótese de locação, nos termos do artigo 565 do Código Civil, o ICMS não incide na "saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para (...) locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem", bem como no retorno dos bens locados ao estabelecimento de origem, conforme o artigo 7º, XI e X, do RICMS/2000:

"Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):
(...)
IX - a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem;
X - a saída, em retorno ao estabelecimento de origem, de bem mencionado no inciso anterior, ressalvadas as hipóteses de fornecimento de mercadoria previstas no inciso III do artigo 2º;
(...)"

7. Dessa maneira, se os clientes da Consulente estiverem inscritos no cadastro de Contribuintes do ICMS (deste ou de outro Estado), deverão, quando do retorno de bem enviado a título de locação, emitir Nota Fiscal que acompanhará o seu transporte, em conformidade com o disposto no artigo 127 do RICMS/SP e com a legislação tributária do Estado em que se localizam, não sendo permitida ou prevista pela legislação a emissão de Nota Fiscal "simbólica" sem o retorno físico desses bens.

7.1 Por regra, todo bem remetido para fins de locação deve retornar efetivamente ao estabelecimento de origem (locador).

8. Entretanto, reconhece-se que o procedimento de retorno efetivo dos bens locados, na situação apresentada, não é de boa economia, e nesse caso, entendendo lhe ser conveniente, a Consulente poderá solicitar Regime Especial visando facilitar o cumprimento de suas obrigações acessórias, que será analisado pela Administração Tributária, conforme critérios de conveniência e oportunidade (artigo 479-A do RICMS/2000 e Portaria CAT-43/2007).

9. Saliente-se, por derradeiro, que, como a situação dos bens locados pode envolver outros Estados (Pernambuco e Minas Gerais), a Consulente deverá verificar a necessidade de consultar o fisco das unidades da Federação pertinentes.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.