Ementa

ICMS – Instalação de barreiras acústicas em linha ferroviária – Empreitada global - Emissão de documentos fiscais na movimentação de materiais destinados à obra de construção civil - Destaque indevido do imposto.

I. A instalação de barreiras acústicas ao longo de trechos de linha ferroviária, sob empreitada global, enquadra-se no conceito de obras de construção civil, serviço sujeito ao tributo municipal (ISSQN).

II. Embora sujeitos à inscrição estadual no cadastro de contribuintes do imposto estadual, as empresas dedicadas à atividade de construção civil não se caracterizam como contribuintes do ICMS.

III. A movimentação de materiais adquiridos de terceiros para aplicação na obra de construção civil, pelo empreiteiro, enseja a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de Simples Remessa, sem destaque do imposto.

IV. Apenas no caso de a empresa de construção contratada produzir mercadoria fora do local da obra, a respectiva saída (fornecimento) estará sujeita ao ICMS, conforme exceção trazida pelo subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003.

V. O pagamento do imposto originado de destaque indevido no documento fiscal não é hipótese prevista na legislação para o lançamento a crédito independentemente de prévia autorização, devendo o contribuinte apresentar pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto ao Posto Fiscal de sua vinculação, observado o disposto no inciso V do artigo 63 do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, cuja CNAE (4211-1/01) corresponde à “construção de rodovias e ferrovias”, retorna com consulta cujo assunto, prestação de serviços de “fornecimento e instalação de barreiras acústica - materiais adquiridos de terceiros e o enquadramento como obra de construçao civil”, é semelhante ao já analisado em outras consultas por ela formuladas, de nº 107/2013, 106/2013, 81/2013, 435/2011, que foram devidamente respondidas por esta Consultoria.

2. Retorna agora, informando ter celebrado contrato com determinada companhia de transporte público sobre trilhos “para a execução de serviços de fornecimento e instalação de barreiras acústicas na região [...]. Ou seja, a Consulente se comprometeu a executar serviços, obras e eventuais fornecimentos de materiais necessários à completa execução do projeto, caracterizando-se, portanto, em uma obrigação de fazer, especificamente na modalidade de ‘empreitada global’”.

2.1. Entende que os serviços descritos “encontram-se no campo de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN (ISS), contemplados no item 7.02 da lista de serviços Anexa à Lei Complementar n° 116/2003”. Esse entendimento está consoante as disposições contidas nos artigos 1° e 2º do Anexo XI, do RICMS/2000, e no mesmo sentido foi o entendimento proferido na resposta à Consulta 81/2013, formulada pela Consulente anteriormente.

2.2. Entretanto, a “contratante, sob o frágil argumento de que para imobilizar a obra necessitaria de nota fiscal de venda dos produtos aplicados na obra, exigiu que a Consulente emitisse notas fiscais como ‘venda de mercadorias adquiridas de terceiros’, com destaque do ICMS”.

2.3. Não obstante ter apresentado “sólidos argumentos contrários, estes não prevaleceram. E, por receio de não receber o pagamento periódico dos valores pactuados, acabou por destacar débito de ICMS, quando no envio de materiais a serem aplicados na obra, e tanto, busca a melhor forma de regularização do ocorrido, haja vista que, no seu entender tal exigência não encontra respaldo na legislação estadual de São Paulo”.

2.4. Assim, busca junto a esta Consultoria Tributária orientação “a fim de que seja dada uma correta interpretação [...] acerca da legislação estadual do ICMS. Até mesmo porque o referido contrato está em andamento; assim sendo serão aplicadas outras mercadorias nesta obra”.

3. Ante todo o exposto, indaga:

“1. Está correto o entendimento da Consulente de que a instalação de barreiras acústicas na região [...] deve ser classificada como obra de construção civil, conforme dispõe o § 1° do artigo 1° do Anexo Xl do RICMS/SP?

Sendo afirmativa a resposta acima:

1.1. Os bens adquiridos de terceiros e aplicados na.obra não são gravados pelo ICMS?

1.2. Com que natureza da operação e CFOP devem ser utilizadas, nas notas fiscais de remessa dos bens para a obra?

1.3. Quem deverá constar como destinatário nos documentos fiscais?

1.4. Quais procedimentos que deverá adotar para regularizar o ICMS indevidamente destacado nas notas fiscais? Salientado que este ônus coube exclusivamente a Consulente, como já explicado anteriormente.

2. Não estando correto o entendimento da Consulente, ou seja, se prevalecer o entendimento de que as mercadorias aplicadas na obra, e adquiridas de terceiros, devem ser tributadas pelo ICMS, como deverá proceder a Consulente em relação às mercadorias enviadas para aplicação na obra?

2.1. Qual a natureza da operação e CFOP’s deverão ser utilizados nas operações a serem praticadas?

2.2. Quem deverá ser o destinatário dos referidos documentos fiscais?

2.3. Qual a base de cálculo do ICMS a ser aplicada?”

Interpretação

4. De plano, faz-se oportuno transcrever o entendimento já expendido por esta consultoria nas ocasiões em que analisou matéria semelhante em consultas formuladas anteriormente pela própria Consulente (ver item 1 desta resposta):

“ 3.1. Na verdade, ao que parece, a Consulente busca notificar e justificar os procedimentos incorretos por ela realizados, argumentando que a contratante exigiu a emissão de notas fiscais de ‘venda de produtos adquiridos de terceiros’, com destaque do ICMS, para operações não sujeitas ao ICMS [...]. Assim, busca orientação para regularização dessa situação.

4. Destaque-se que, [...], a obra em questão [...] enquadra-se no conceito de obras de construção civil, conforme artigo 1° do Anexo Xl do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

(...)

4.2. Tanto o fornecimento quanto as movimentações de materiais adquiridos de terceiro pelo empreiteiro para aplicação na obra não estão sujeitos à incidência do imposto quando forem encaminhados para o local da obra, conforme os incisos II e III do artigo 2° do Anexo Xl do RICMS/2000.

4.3. A empresa de construção civil inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS emitirá Nota Fiscal sempre que movimentar material ou bem móvel entre estabelecimentos de sua titularidade, entre esse e a obra ou de uma para outra obra, conforme disposto no artigo 4° do Anexo Xl do. RICMS/2000.

4.4. Na Nota Fiscal de saída desses materiais deverá constar como natureza da operação a expressão ‘Simples Remessa’, sem destaque do lCMS, de acordo com o § 2° do artigo 4° do Anexo Xl do RICMS/2000. Nessa Nota Fiscal deve ser consignado o CFOP 5.949 (‘outra saída de mercadoria ou prestação se serviço não especificado’) nas operações internas conforme Anexo V do RICMS/2000.

4.5. Por não ensejar operações sujeitas ao ICMS, na movimentação de materiais e bens nas operações relativas à construção civil também não há que se cogitar de lançamentos a crédito por parte da empresa de construção civil, referentes às entradas ou aquisições de mercadorias, bens e serviços (artigo 60 do RICMS/2000).

5. Atente-se que, na hipótese de a Consulente produzir mercadorias fora do local da obra (por exemplo, construção de estrutura metálica no seu estabelecimento; e extração e circulação de pedras britadas em pedreira arrendada), para serem empregadas na obra de construção civiI, que executa essas operações (saídas de mercadorias) serão regularmente tributadas pelo ICMS, ainda que a prestação de serviço seja sujeita ao ISSQN (subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 e o artigo 2°, inciso III, alínea ‘b’, do .RICMS/2000, observado ainda o § 1° do artigo 1° do Anexo Xl do mesmo Regulamento).

5.1. Considerando que pela simples descrição da prestação de serviço apresentada na consulta não é possível identificar se no seu desenvolvimento são realizadas operações sujeitas ao ICMS, é de inteira responsabilidade da Consulente a emissão de Nota Fiscal, com destaque do ICMS, nas hipóteses de ocorrência da exceção prevista no subitem 7.02 da lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 (“fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS).

5.1.1. No caso de realizar operações sujeitas à incidência do ICMS, conforme a exceção acima aludida, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal, nos termos do artigo 125, inciso I, do RICMS/2000, sem prejuízo do cumprimento das demais obrigações tributárias (principal e acessórias) relacionadas às suas operações, tendo como destinatária a própria Consulente, podendo observar, a titulo de parâmetro, no que for cabível, a norma do § 3° do artigo 4º do Anexo Xl do RICMS/2000.

5.1.2. Nessa hipótese, a Consulente poderá aproveitar eventual crédito do imposto relativo às entradas de mercadorias ou insumos utilizados na produção dessas mercadorias, conforme artigo 66, § 3º, do RlCMS/2000.”

5. Isso posto, passamos a responder as questões propostas na ordem em que foram apresentadas (item 3 desta resposta):

“1. Está correto o entendimento da Consulente de que a instalação de barreiras acústicas na região [...] deve ser classificada como obra de construção civil, conforme dispõe o § 1° do artigo 1° do Anexo Xl do RICMS/SP?”

R: Embora a Consulente não tenha anexado o contrato celebrado com a companhia de transporte público sobre trilhos, entendemos que o serviço de instalação de barreiras acústicas em trechos de linha ferroviária enquadra-se no conceito de obra de construção civil tratado no artigo 1° do Anexo Xl do RICMS/2000, conforme ilustrado no texto “Barreiras acústicas reduzem ruídos em regiões vizinhas a vias de fluxo intenso”, de Graziela Silva (disponível em www.aecweb.com.br/cont/m/rev/barreiras-acusticas-reduzem-ruidos-em-regioes-vizinhas-a-vias-de-fluxo-intenso_8759_0_1, na data de 07/05/2015):

“As barreiras acústicas são um recurso ainda pouco explorado no Brasil, mas bastante empregado em países da Europa, nos Estados Unidos e no Japão com o objetivo de diminuir os impactos da poluição sonora em regiões urbanas próximas a rodovias ou ferrovias. O sistema, erguido entre a via de tráfego e as edificações vizinhas, atua como um obstáculo físico que contribui para reduzir os ruídos que chegam ao receptor. (...)

A eficiência da barreira é determinada por fatores como altura, comprimento, posição em relação ao emissor de ruído e o receptor, além das características de transmissão sonora da proteção. Precedem o dimensionamento diagnósticos sobre as condições locais. (...)

Não somente variáveis acústicas são consideradas no projeto. Por ser uma solução complexa, com interferências relevantes na paisagem, as características da barreira devem ser definidas também levando-se em conta fatores urbanísticos, ambientais e até sociais. (...)

TIPOLOGIAS

No Brasil os materiais comumente aplicados na construção de barreiras acústicas são chapas metálicas e painéis em concreto. Com menor frequência, aparecem proteções em policarbonatos e vidros. Madeiras e elementos naturais, como plantas e arbustos, são opções bastante utilizadas em países onde a solução é mais disseminada. (...)”

“Sendo afirmativa a resposta acima:

1.1. Os bens adquiridos de terceiros e aplicados na obra não são gravados pelo ICMS?”

R: Enquadrando-se como obra de construção civil, os materiais que a Consulente adquire de terceiros e aplica na execução de obra de instalação de barreiras acústicas não estão sujeitos à incidência do imposto (ver subitem 4.2 transcrito no item 5 desta resposta).

“1.2. Com que natureza da operação e CFOP devem ser utilizadas, nas notas fiscais de remessa dos bens para a obra?”

R: Nas Notas Fiscais que a Consulente emite para movimentar, entre seu estabelecimento e o local da obra, os materiais que adquire de terceiros, devem constar, como natureza da operação, ‘Simples Remessa” e, como CFOP, o código 5.949 - “outra saída de mercadoria ou prestação se serviço não especificado” (ver subitem 4.4 transcrito no item 5 desta resposta).

“1.3. Quem deverá constar como destinatário nos documentos fiscais?”

R: Nessas movimentações, a Consulente, ao emitir o documento fiscal, deverá registrar, nos campos reservados ao destinatário, os seus próprios dados, uma vez que tais materiais são de sua propriedade para aplicação na obra que executa.

“1.4. Quais procedimentos que deverá adotar para regularizar o ICMS indevidamente destacado nas notas fiscais? Salientado que este ônus coube exclusivamente a Consulente, como já explicado anteriormente.”

R: Tendo em vista que o imposto pago pela Consulente foi originado de destaque indevido no documento fiscal, situação que não se enquadra nas hipóteses de lançamento a crédito independentemente de autorização (artigo 63 do RICMS/2000), a Consulente deverá solicitar a restituição dessa importância por meio de pedido protocolizado no Posto Fiscal a que se vinculem as suas atividades (o qual analisará se o pleito encontra-se dentro do período decadencial), observando as instruções contidas no capítulo II da Portaria CAT-83/1991, dentre as quais está a apresentação da “declaração firmada pelo destinatário do documento fiscal de que não utilizou como crédito a quantia restituenda ou compensada ou de que a estornou” (artigo 3º).

Após apresentado o pedido, transcorrido o período de 45 (quarenta e cinco) dias sem que ocorra a manifestação desta Secretaria da Fazenda, poderá a Consulente creditar-se do respectivo valor de imposto pago, observados os termos do artigo 63, V, do RICMS/2000.

O Posto Fiscal deverá ainda orientar a Consulente quanto à regularização de sua escrituração, observado o disposto no artigo 529 do RICMS/2000.

6. Tendo em vista as respostas acima, restam prejudicadas as questões de números 2 a 2.3, propostas pela Consulente e transcritas no item 3 desta resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.