Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com programas de computador (“software”).

I – As operações com destino a estabelecimento paulista de programas para computadores (software) em discos para sistema de leitura por raios "laser", classificados no código 8523.41.10, e em suportes ópticos diversos, classificados nos códigos, 8523.41.90, 8523.49.10, 8523.49.20 e 8523.49.90, todos da NBM/SH, não estão submetidas ao regime de substituição tributária, pois não se caracterizam como produtos fonográficos e não se enquadram na descrição constante no RICMS/2000 (Decisão Normativa CAT-12/2009).

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática (CNAE 47.51-2/01), relata que comercializa “produtos como Mídia + software + licença relacionados a programas de OFFICE (software não personalizado ou de prateleira).”

2. Apresenta a seguinte relação de mercadorias que comercializa:

“NCM:

- 8523.41.10: Discos para sistema de leitura por raios “laser” com possibilidade de serem gravados uma única vez

- 8523.41.90: Outros suportes ópticos para gravação de som e imagem

- 8523.49.10: Outros suportes ópticos para reprodução apenas do som

- 8523.49.20: Outros suportes ópticos para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem

- 8523.49.90: Outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem”

3. Expõe seu questionamento da seguinte forma: “Sabendo que a mídia acompanhada de software terá BC dobrada, gostaria de saber se estes produtos (...) são considerados Substituição tributária no Estado de SP? Se sim como farei o calculo da Substituição tributária se a BC do ICMS é dobrada?”

Interpretação

4. Inicialmente, informamos que as matérias de fato e de direito objeto da dúvida devem ser expostas de forma completa e exata, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação (artigo 513, inciso II, alínea “a”). Apesar do questionamento formulado envolver questões devidamente abordadas pela legislação tributária paulista – artigo 313-M do RICMS/2000 (quanto à aplicação do regime da substituição tributária nas operações com produtos fonográficos), e Decreto nº 51.619/2007, (quanto à determinação de base de cálculo específica em operações com programas de computador), – não há qualquer menção da Consulente a esses dispositivos normativos.

5. De qualquer forma, a dúvida apresentada pela Consulente já foi abordada por esta Consultoria Tributária, na Resposta à Consulta 3917/2014, datada de 15/10/2014, cujo teor transcrevemos a seguir:

“2. De acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/09, ‘estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento’ .

3. Assim, considerando que, o artigo 313-M do RICMS/00 disciplina a substituição tributária de ‘produtos fonográficos’, e que o item 15 do seu § 1º descreve ‘outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem’, entendemos que software com aplicativos para computadores, como não são propriamente produtos fonográficos e que a descrição do referido dispositivo não os abarca, pois a sua finalidade não é meramente a de ‘reproduzir’ som e imagem.

4. Dessa forma, tendo em vista que nos softwares, como o ‘Office Home’ da Microsoft, é possível ‘interagir’ com o programa através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses aplicativos (CD ou DVD, por exemplo) tem a mera finalidade de ‘reproduzir’ som e imagem.

5. Sendo assim, o que determina se o suporte óptico está ou não abrangido pela descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/00 é a sua natureza de produto fonográfico e o seu conteúdo (isto é, caso seu conteúdo seja capaz apenas de reproduzir som e imagem, considerar-se-á tal suporte descrito no referido item e, consequentemente, sujeito à substituição tributária do dispositivo; por outro lado, caso seu conteúdo permita interatividade - como acontece com o “Office Home”, a descrição contida no citado item não abrange tal suporte óptico).

6. Pelo exposto, em vista da informação da Consulente de que a mercadoria por ela comercializada, apesar de classificada no código 8523.49.90 da NBM/SH (atualmente correspondente à anterior classificação sob o código 8523.40.29 da NBM/SH), caracteriza-se como software, concluímos que, como não se trata propriamente de produto fonográfico e não corresponde à descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/00 (‘outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem’), não se enquadra na substituição tributária prevista para o referido item.”

7. Na presente consulta, observamos que a Consulente apresenta uma relação de mercadorias mais extensa da apresentada na consulta 3917/2014, todavia, informamos que o mesmo entendimento se aplica às mercadorias contidas nessa nova relação (listadas no item 2 da presente resposta), qual seja, o da não aplicação do regime da substituição tributária nas operações envolvendo tais mercadorias, desde que se caracterizem como “softwares” (programas para computadores) e não como produtos fonográficos.

8. Relativamente à base de cálculo do ICMS nas operações internas com programas para computador (“software”), lembramos que, de fato, nos termos do Decreto nº 51.619/2007, corresponderá ao dobro do valor de mercado de seu suporte informático, nos termos do artigo 1º e parágrafo único do referido Decreto, que transcrevemos a seguir:

“Artigo 1° - Na operação realizada com programa para computador (‘software’), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

Parágrafo único - O disposto no ‘caput’ não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo (‘videogames’), ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados.”

9. Por fim, salientamos que compete à Consulente a verificação da caracterização dessas mercadorias como “software” ou produto fonográfico, uma vez que esta resposta partiu do pressuposto de que todas as mercadorias listadas no item 2 são programas para computador, tendo em vista a informação da Consulente de que comercializa “produtos como Mídia + software + licença relacionados a programas de OFFICE (software não personalizado ou de prateleira)” (item 1 da presente resposta). A Consulente poderá, contudo, apresentar nova consulta com relação a alguma mercadoria específica cuja caracterização tenha dúvida pontual sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do RICMS/2000), fornecendo todas as informações pertinentes sobre sua natureza e aplicação, observando, ainda, o disposto no inciso II, alíneas “a” e “c”, do artigo 513 do RICMS/2000.

10. Com isso, consideramos respondida a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.