ICMS – Indústria e comércio atacadista de alimentos para animais – Remessa de material publicitário para estabelecimentos comerciais varejistas com a finalidade de divulgação de seus produtos nesses locais – Distribuição gratuita.

I. Não há a ocorrência do fato gerador do imposto estadual na saída de materiais gráficos publicitários que se classifiquem na categoria de impressos personalizados (com finalidade exclusiva de simples divulgação e publicidade de produtos fabricados e/ou comercializados pelo remetente e confeccionados em materiais simples e de baixo valor – papel, papelão ou papel plastificado) - Decisão Normativa CAT 04/2015.

II. Os materiais publicitários que oferecem, a despeito da mensagem publicitária neles estampada, utilidade adicional em benefício exclusivo do destinatário (por exemplo, displays e gôndolas) devem receber o tratamento tributário previsto para a distribuição de brindes (artigo 456 e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Decisão Normativa CAT 05/2015).

1. A Consulente – cujas atividades econômicas exercidas são as de "fabricação de alimentos para animais"; "comércio atacadista de alimentos para animais"; e "holdings de instituições não-financeiras" (CNAEs 10.66-0/00, 46.23-1/09 e 46.23-1/09) declaradas no Cadastro de Contribuintes do ICMS – formula consulta nos seguintes termos:

"(...) como forma de divulgar suas mercadorias, adquire material de marketing e propaganda tais como: gôndolas, adesivos, sacolas, folders, cartazes, displays, cantoneiras, fichas, catálogos, guias, manuais, placas, entre outros.

Entende a Consulente que se trata de material de uso e consumo, que não dá ensejo ao aproveitamento do crédito de ICMS. Estes materiais são enviados aos clientes da Consulente, revendedores, com a finalidade de apresentar e divulgar as mercadorias comercializadas.

A Consulente declara ainda que este material promocional não se caracteriza como mercadoria, uma vez que é adquirido sem a intenção de ser comercializado, sendo sua utilização exclusivamente para a exposição e divulgação das mercadorias.

Tal material é utilizado pelos clientes e não retorna à Consulente, sendo reutilizado ou descartado pelos clientes revendedores.

(...)

Como forma de verificar o tratamento a ser dispensado a tal material, foram identificadas as Respostas à Consulta Tributária nº 718/12 e 2.938/14, da Consultoria Tributária do Estado de São Paulo, sobre este mesmo assunto, que definem se um determinado bem é uma mercadoria de acordo com a sua destinação. Assim, mercadoria é o bem destinado a se submeter a uma operação relativa à circulação não eventual com fins lucrativos.

(...)"

2. Isso posto, "para evitar quaisquer dúvidas", a seguir a Consulente reporta o texto da Resposta à Consulta Tributária nº 2.938/2014, a qual, por sua vez, contém a transcrição da Resposta à Consulta nº 718/2012, ambas desta Consultoria Tributária do Estado de São Paulo.

3. Ato contínuo, ressalta a Consulente que, "no entanto, conforme determina o artigo 520, do RICMS/2000, tais respostas aproveitam exclusivamente aos seus consulentes". Sendo assim, por entender que "que sua situação fática é idêntica àquelas descritas nas Respostas à Consulta Tributária nº 718/12 e 2.938/14 (...) a Consulente apresenta sua própria consulta à legislação fiscal, para adotar o procedimento descrito nas referidas Respostas, bem como para demonstrar às empresas transportadoras a finalidade do transporte e a ausência de nota fiscal que acompanhe a operação.". E repisa:

"Tais materiais não podem ser considerados mercadorias, pois, por sua natureza, não são mais objeto de operações mercantis, a partir da aquisição pela Consulente.

(...)

Adicionalmente, tal situação não enseja a emissão de nota fiscal, uma vez que é vedada expressamente a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação, nos termos do artigo 204, do RICMS/2000. (...)"

4. Entendendo que a "aquisição de material de marketing é aquisição de bens de uso e consumo, que não dá ensejo ao aproveitamento de crédito de ICMS" e que a respectiva remessa "não será tributada pelo ICMS, por não se configurar como mercadoria, mas como material de uso e consumo", conclui que essas operações "não ensejarão a emissão de notas fiscais".

5. E, diante desse contexto, a Consulente informa, então, que para o transporte desses materiais "emitirá um documento interno para esclarecer a natureza da remessa". E, por fim, questiona se:

"Este documento será suficiente para assegurar à Consulente, aos seus clientes que recebem o material de marketing e às transportadoras responsáveis por transportar tais materiais até o seu destino a legitimidade e legalidade da operação, tendo em vista a legislação do ICMS, uma vez que não há emissão de nota fiscal nessas operações."

6. Conforme disposto no item 2 da Decisão Normativa CAT 05/2015, "material publicitário" é um gênero do qual sobressaem duas espécies – (i) impressos personalizados e (ii) brindes –, sendo que para cada uma dessas espécies há tratamento jurídico próprio.

7. Com efeito, o conceito de impressos personalizados publicitários é restrito e está disposto no item 3 da Decisão Normativa CAT 04/2015. Por esse conceito, podem ser considerados impressos personalizados publicitário aqueles (i) cuja finalidade seja restrita à de mera divulgação de mensagem publicitária nele estampado (isso é, sem utilidade adicional significativa em benefício de outrem que não o encomendante – no caso a Consulente remetente); e (ii) que pelo valor e pela natureza do material utilizado, não prepondere a circulação de mercadorias. São exemplos de impressos personalizados publicitários: folhetos, catálogos, folders, cartazes e banners, confeccionados em papel, papelão ou papel plastificado.

8. Isso posto, registra-se que, como disposto na Decisão Normativa CAT 04/2015, o ICMS não incide sobre as operações de saída de impressos personalizados, inclusive publicitários. Além disso, e nos termos do item 4 dessa decisão, nas saídas subsequentes do impresso personalizado publicitário não deve ser emitida Nota Fiscal. Para fins de atendimento à fiscalização do ICMS, basta que o contribuinte prove de modo idôneo a ocorrência do fato verificado – se entender conveniente, o contribuinte poderá emitir documento de controle interno, fazendo menção àquela decisão normativa.

9. Sendo assim, em relação aos materiais publicitários que se enquadrem no conceito de impressos personalizados, trazido pela Decisão Normativa CAT 04/2015, nas respectivas remessas efetuadas pela Consulente, não incide o ICMS e não deverá haver a emissão de documento fiscal.

10. Em relação aos materiais publicitários que não se classificam como impressos personalizados (por exemplo, displays e gôndolas), regra geral, deverão ter o tratamento disciplinado para brindes, conforme o conceito trazido pela legislação de ICMS (artigo 455 do RICMS/2000): mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição a consumidor ou usuário final. Nesse caso, nas respectivas remessas efetuadas pela Consulente, deve ser usado o tratamento tributário previsto para distribuição de brindes, conforme artigos 456 e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Decisão Normativa CAT 05/2015, item 8..

11. Por fim, e a título meramente informativo, cumpre registrar que as Resposta às Consultas nº 718/2012 e 2938/2014 a que a Consulente se reportou e da qual pretendia extrair os mesmos efeitos, foram expedidas antes da publicação do entendimento escorado pelas Decisões Normativas CAT 04/2015 e 05/2015.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.