Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com mercadorias arroladas nos artigos 313-G, 313-W e 313-Z15, todos do RICMS/2000, para serem utilizadas no fornecimento de alimentos preparados para empresas.

I. Nas saídas internas dos produtos da indústria alimentícia de que trata o artigo 313-W do RICMS/2000, com destino a estabelecimento de contribuinte para serem integrados ou consumidos, na totalidade, no preparo e fornecimento de alimentos preparados para empresas, os fornecedores (industriais e atacadistas) não devem efetuar a retenção antecipada do imposto, em face do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

II. Visto que a sistemática da substituição tributária pressupõe operação subsequente a ser realizada por outro contribuinte paulista do ICMS, nas saídas internas de guardanapos de papel e copos descartáveis do estabelecimento do fabricante com destino a estabelecimento paulista usuário final dessas mercadorias, ainda que se trate de mercadorias arroladas nos §§ 1ºs dos artigos 313-G e 313-Z15 do RICMS/2000, respectivamente, não se aplica a substituição tributária, uma vez que não haverá saída subsequente dessas mercadorias.

Relato

1. A Consulente informa que “atua no ramo alimentício, no fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas, enquadrada na CNAE 56.20-1/01” e celebra “contratos com cada cliente-contratante com prazo determinado e indeterminado” para fornecimento de refeições aos seus funcionários.

2. Relata que sua “atividade atende os requisitos do Programa de Alimentação do Trabalhador” e que “segue a legislação tributária do Estado de São Paulo, com a emissão de documento fiscal em todas as operações que envolvam venda de refeições”; com a tributação prevista no Decreto 51.597/2007 e, quanto aos procedimentos, segue as determinações previstas nas Portarias CAT 31/2001 e 37/2002.

3. Transcreve o artigo 264, I, do RICMS/2000, e afirma que esse dispositivo “expressa que não haverá a retenção pelo responsável pelo ICMS por substituição tributária, das mercadorias sujeitas à retenção, quando o contribuinte destinatário integrar a mercadoria em processo produtivo”:

“Artigo 264 – Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a:

I – integração ou consumo em processo de industrialização;”

4. Acrescenta que, “neste mesmo diapasão, em Respostas às Consultas Tributárias efetuadas por Contribuintes Atacadistas e Industriais, a Secretaria da Fazenda de São Paulo se manifestou da seguinte forma:

“Resposta à Consulta Tributária 068/2010, de 17 de março de 2010.

...

5. Desse modo, considerada a premissa constante no item 3 supra, em face do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/00, a Consulente não deve efetuar a retenção antecipada do imposto quando a saída interna de produto relacionado no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00 se destinar a restaurante ou bar que o utilize como ingrediente na preparação de um novo produto (prato, porção, etc)” (grifo nosso)

...

Resposta à Consulta Tributária 546/2010, de 24 de setembro de 2010.

...

3. É entendimento deste órgão consultivo que o processo de elaboração de refeições em restaurantes para a finalidade específica de aplicação do artigo 264 do RICMS/2000, equivale a uma forma de industrialização, na modalidade ‘transformação’. Desse modo, em face do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/00, a Consulente não deve efetuar a retenção antecipada do ICMS quando promover a saída das massas pré-assadas a pizzarias e restaurantes que as utilizarão na preparação de refeições.”

5. Informa que “utiliza das mercadorias arroladas nos artigos 313-G, item 32, guardanapos de papel; 313-W, produtos alimentícios; e 313-Z15, artefatos de uso doméstico, tais como copos descartáveis, utensílios de cozinha descartáveis e outros materiais descartáveis” e que “todos estes materiais integram o produto final, as Refeições, inclusive compondo seu custo de venda.”

6. Explica que “alguns materiais, como guardanapos e copos descartáveis não integram o processo produtivo, mas são intrinsecamente utilizados no fornecimento da refeição, sendo indispensáveis para o fornecimento do produto final.”

7. Com base no artigo 264, I, do RICMS/2000, e nas Respostas às Consultas mencionadas, expõe seu entendimento de que “não pode haver retenção e recolhimento do ICMS por substituição tributária nas operações internas no Estado de São Paulo na operação com produtos arrolados nos artigos citados, pelo fato da Consulente não revende-los, mas sim aplica-los como insumo e material intermediário no fornecimento das Refeições servidas no Restaurante”, sob pena de afronta ao princípio da não-cumulatividade.

8. “Por fim, a Consulente espera uma resposta direcionada de forma a poder opor a seus fornecedores, industriais e atacadistas, a dispensa da retenção do ICMS por substituição tributária, nas operações internas, dos produtos aplicados como insumo (alimentos, artigo 313-W) e material intermediário (guardanapos, descartáveis dos artigos 313-G e 313-Z15), seguindo as Respostas às Consultas esparsas presentes no sítio da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.”

Interpretação

9. Preliminarmente, registramos que, como a Consulente não informa a descrição, nem a classificação na NBM/SH, dos produtos que adquire, a presente resposta adotará como premissa que tais produtos estão relacionados nos artigos citados e, portanto, objeto de saídas sujeitas à substituição tributária.

10. Observamos que, em regra, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações internas, a saída da mercadoria deve ter como destino estabelecimento localizado neste Estado, visto que a sistemática da substituição tributária pressupõe operação subsequente a ser realizada por outro contribuinte paulista do ICMS. Sendo assim, quando a referida saída tiver como destino estabelecimento paulista usuário final da mercadoria, não há como atribuir a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, pelo fato de que estas não ocorrem.

11. Conforme observado pela Consulente, nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização.

12. É entendimento deste órgão consultivo que o processo de elaboração de refeições em restaurantes, para a finalidade específica de aplicação do artigo 264 do RICMS/2000, equivale a uma forma de industrialização, na modalidade “transformação”.

13. Diante dessas observações e analisando as mercadorias objeto da presente consulta, temos que distinguir as que a Consulente adquire como usuária final, das que são destinadas à integração ou consumo em processo de industrialização.

14. Quanto aos produtos da indústria alimentícia de que trata o artigo 313-W do RICMS/2000, partindo do pressuposto de que não são revendidos pela Consulente tal como os adquire, ou seja, serão integrados ou consumidos, na totalidade, no preparo e fornecimento de alimentos aos funcionários dos seus clientes-contratantes, os fornecedores da Consulente, industriais e atacadistas estabelecidos neste Estado de São Paulo, não devem efetuar a retenção antecipada do imposto quando promoverem sua saída com destino ao estabelecimento da Consulente, em face do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

15. Para tanto, essas mercadorias devem ser adquiridas diretamente de substituto tributário e é necessário que a Consulente lhe forneça declaração informando, prévia e especificamente, que as mercadorias serão efetivamente utilizadas no preparo de alimentos e/ou no fornecimento de refeições, em processo análogo ao de integração ou consumo em processo de industrialização, solicitando a não aplicação da substituição tributária, com fundamento no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

16. Sendo assim, na Nota Fiscal emitida, os fornecedores da Consulente deverão consignar, no campo “Informações Complementares”, a seguinte observação: ”Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo ........ do RICMS/00, em virtude do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/00, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente utilizados no preparo de alimentos por parte do adquirente, conforme declaração deste.”

17. Quanto à saída de guardanapos de papel e copos descartáveis do estabelecimento do fornecedor da Consulente com destino ao seu estabelecimento, ainda que se trate de mercadorias arroladas nos §§ 1ºs dos artigos 313-G e 313-Z15 do RICMS/2000, respectivamente, também não se deve aplicar a substituição tributária, não porque “estes materiais integram o produto final, as Refeições”, como entende a Consulente, mas pelo fato de que a Consulente os adquire na qualidade de usuária final para serem utilizados como utensílios para o fornecimento de refeições, ou seja, não haverá saída subsequente dessas mercadorias.

18. Nesse caso, os fornecedores da Consulente deverão consignar, no campo “Informações Complementares” da Nota Fiscal emitida, a seguinte observação: ”Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo ........ do RICMS/00, tendo em vista que o destinatário utilizará as mercadorias na qualidade de usuário final, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente utilizados como utensílios para o fornecimento de refeições, conforme declaração do adquirente.”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.