RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 481, de 25 de Outubro de 2011

ICMS - O regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/07, sem prejuízo das demais condições nele previstas, somente é aplicável pelo contribuinte que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados e que tenha, como atividade preponderante, o fornecimento de alimentação, ou seja, aquele cujo faturamento obtido com o fornecimento de alimentação (venda a varejo de produtos alimentícios consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos) supere o faturamento obtido pelo estabelecimento com as demais operações e prestações sujeitas ao ICMS.

1. A Consulente expõe que (grifos nossos):

"(...)

(...) tem, em seu Contrato Social, as atividades de Restaurante e Rotisserie (CNAE 5611-2/01), consumo no local, e Padaria (CNAE 1091-1/02), onde fabrica pães, doces e bolos, com consumo no local e também venda a terceiros com destinação a revenda/consumo em outros estabelecimentos.

Para a receita oriunda das vendas no Restaurante, e que representa mais de 50% do faturamento total do estabelecimento, o mesmo opta pela tributação simplificada de 3,20%, em acordo com o Decreto 51.597 de 23.02.2007.

Como os demais itens vendidos, que são distintos dos produtos vendidos pelo restaurante (ex: pães, doces e bolos) também podem ser consumidos dentro do estabelecimento (consumo imediato), ou vendidos para consumo fora do estabelecimento, tanto para Pessoas Físicas como para Jurídicas (estas irão revender os produtos), e com a dificuldade do estabelecimento em separar as notas de entrada de matéria-prima que serão utilizadas tanto no cardápio do Restaurante, como nos produtos de consumo dentro do estabelecimento, como também nos produtos que serão vendidos para fora do estabelecimento (que em tese deveria ter aproveitamento (crédito) de ICMS), o estabelecimento optou por tributar TODO O FATURAMENTO na ordem de 3,20%, sem aproveitamento do Crédito do ICMS.

Isto posto, pergunta-se:

a) Está correto o procedimento (ou entendimento) adotado (...)?

b) Caso contrário, qual será o procedimento (ou entendimento) correto?

(...)".

2.. Inicialmente, informamos que o Decreto nº 51.597, de 23/02/07, restabeleceu o regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, que anteriormente era previsto no artigo 106 do Regulamento do ICMS (RICMS/00), revogado pelo inciso II do artigo 1º do Decreto nº 51.520, de 29/01/07, e assim dispõe (grifos nossos):

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

3 - tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime especial de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS.

§ 2° - Não se incluem, ainda, na receita bruta o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional e o das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

Artigo 2º- Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos para fatos geradores que ocorrerem a partir de 1° de fevereiro de 2007."

3. Registramos que, apesar de reportar-se ao artigo 106 do RICMS/00, a Portaria CAT - 31, de 20/04/01, continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade preponderante o fornecimento de alimentação, agora previsto no Decreto nº 51.597/07.

3.1. Entende-se por "fornecimento de alimentação" a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio caput do artigo 1º do Decreto nº 51.597 e do artigo 1º da Portaria CAT - 31/01.

3.2. E, conforme dispõe o item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT - 31/01, entende-se por "contribuinte que tenha como atividade preponderante o fornecimento de alimentação" aquele cujo faturamento obtido com esse fornecimento corresponda a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

4. Assim, conforme exposto no item anterior, a comercialização de alimentos ("pães, doces e bolos") para consumo fora do estabelecimento (seja para "pessoa física" como para "pessoa jurídica") não se caracteriza como atividade de fornecimento de alimentação.

5. Desse modo, sem prejuízo das demais condições previstas no Decreto nº 51.597/07 e na Portaria CAT - 31/01, a Consulente poderá aplicar o regime especial de tributação a que se referem tais dispositivos normativos desde que:

5.1. o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação (venda a varejo de produtos alimentícios consumidos em seu próprio estabelecimento) supere o faturamento obtido pelo estabelecimento com as demais operações e prestações sujeitas ao ICMS (saída de "pães, doces e bolos" e outros produtos para consumo fora do estabelecimento, bem como a saída de qualquer outra mercadoria sujeita à incidência do imposto);

5.2. utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados (o preenchimento desse requisito não foi informado na consulta).

6. Caso esteja em condições de usufruir do regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, a Consulente poderá optar pela apuração do imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, nela incluídas as receitas obtidas com a venda de "pães, doces e bolos".

6.1. Efetuada essa opção, esclarecemos que fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto, bem como a sua cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação (incisos II e III do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/07).

6.2. Se, além de alimentos (consumidos dentro ou fora do estabelecimento, destinados à revenda, etc.), houver outras mercadorias comercializadas pela Consulente, estas não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos.

7. Considerando que a Consulente declarou que tem aplicado o regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/07, na hipótese de não preencher os requisitos nele contidos, deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual se encontram vinculadas as suas atividades para, nos termos do artigo 529 do RICMS/00, regularizar a sua situação fiscal (denúncia espontânea).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.