Ementa

ICMS – Substituição tributária – Saída subsequente amparada por isenção (aquisição mercadorias por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias).

I. Não se aplica a substituição tributária prevista no artigo 313-Z19 do RICMS/00 na saída de mercadorias arroladas no § 1º do citado artigo de estabelecimento paulista substituto tributário, com destino a estabelecimento paulista que promoverá saída subsequente amparada pela isenção de que trata o artigo 55 do Anexo I do RICMS/00.

II. Para tanto, as mercadorias devem, necessariamente, ser adquiridas diretamente de substituto tributário e o adquirente deve fornecer declaração, por escrito, no sentido de que as mercadorias serão efetivamente objeto de saída subsequente ao abrigo da isenção mencionada, solicitando a não aplicação da substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/00.

Relato

1. A Consulente, cuja CNAE principal corresponde a “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática” (47.51-2/01), apresenta consulta relativa à saída de produtos adquiridos para revenda a órgãos públicos, sob o amparo da isenção, com fundamento no artigo 55 do Anexo I, do RICMS/00.

2. Indaga se, nesse caso, a isenção alcançaria o ICMS que deve ser recolhido por antecipação, pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição.

Interpretação

3. Inicialmente, é importante consignar que a Consulente não apresentou nenhum detalhe acerca das mercadorias e do tipo de operação a que se refere em sua Consulta. Portanto, partindo da definição de sua atividade empresarial, constante do CADESP, esta Consulta é respondida adotando-se as seguintes premissas, não afirmadas expressamente pela Consulente:

(a) as mercadorias vendidas pela Consulente estão enquadradas na hipótese de substituição tributária prevista no artigo 313-Z19 do RICMS/00; e

(b) as operações são realizadas com órgãos da Administração pública Estadual e suas Fundações e Autarquias.

4. Postas as premissas acima, vejamos o que prevê o inciso II do artigo 264 e o artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/00:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta): (grifo nosso)

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

(...)”

“ANEXO I - ISENÇÕES

(...)

Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

(...)”

5. O disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/00 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

6. Ou seja, no caso em questão, tal disposição é aplicável quando a Consulente, substituída tributária, adquirir mercadorias diretamente do substituto tributário, ou seja, o fabricante/importador das mercadorias em questão, e houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários (isenção ou não incidência do ICMS) na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário.

7. Portanto, para que o fabricante/importador paulista não retenha o imposto relativo às operações subsequentes, nas saídas dessas mercadorias com destino ao seu estabelecimento, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/00, é necessário que a Consulente lhe forneça declaração informando, prévia e especificamente, que as mercadorias serão efetivamente objeto de saída ao abrigo da isenção mencionada, por escrito e com a citação da presente resposta.

8. Entretanto, lembramos que caso a Consulente adquira mercadorias de atacadistas ou de outros contribuintes que já tenham recebido a mercadoria com o imposto retido por antecipação do substituto tributário, não há como aplicar a disposição do artigo 264, II do RICMS/00 e, portanto, a Consulente não poderá aplicar a isenção prevista no artigo 55 do Anexo II do RICMS/00, visto que é condição para a aplicabilidade da referida isenção que a mercadoria tenha sido recebida sem a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

9. Desnecessário dizer que a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/00 não se aplica à operação própria do fabricante/importador com destino ao estabelecimento da Consulente, mas tão somente à saída de mercadoria da Consulente com destino a órgãos da Administração Pública Estadual Direta, suas Fundações e Autarquias.

10. Informamos ainda que a nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento fabricante/importador paulista com destino à Consulente deverá consignar, no campo “Informações Complementares”, a seguinte observação:

”Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z19 do RICMS/00, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/00, devendo os produtos relacionados nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidos pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do referido regulamento, conforme declaração deste.”.

11. Por fim, salientamos que se a Consulente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS na situação analisada na presente resposta, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/00, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º:

“Artigo 264 – [...]

[...]

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário.”

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.