RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 480, de 26 de Outubro de 2011

ICMS - Obrigações acessórias - Prestação de serviços de comunicação - Veiculação de publicidade (rádio, televisão e "internet") - Diferenciação entre as situações de incidência e de imunidade tributária - A imunidade tributária somente alcança a obrigação tributária principal, não tendo o condão de eliminar o dever de cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária (artigo 194 do CTN) - O prestador de serviços de comunicação, em princípio, está obrigado à emissão de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21 (artigo 175 e seguintes do RICMS/2000), podendo, contudo, a critério do fisco, ser dispensado dessa obrigação (artigos 192 e 498, § 2º, do mesmo Regulamento).

1. A Consulente, cuja atividade corresponde a "agências de publicidade", informa que é contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN e que não possui inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, "vez que não pratica operações de circulação de mercadorias, prestação de serviços de comunicação ou, de transporte interestadual e intermunicipal".

2. Afirma contratar, para veicular publicidade e propaganda, concessionárias de serviços de radiodifusão de sons (rádio), de sons e imagens (televisão aberta), empresas transmissoras de radiodifusão de sons e imagens (televisão fechada) e prestadoras de serviços voltados à internet. Acrescenta que não há circulação de mercadorias na prestação de seus serviços.

3. Cita e transcreve trechos das Respostas às Consultas nº 624/1996 e 796/2001, para, em seguida, formular os seguintes questionamentos:

"(a) As concessionárias de radiodifusão de sons (rádio) e, de sons e imagens (televisão aberta), devem emitir nota fiscal, conforme determina o artigo 124 do RICMS/SP, para registrar a prestação de serviços de veiculação ou divulgação de publicidade/propaganda efetuado em favor da Consulente? Qual modelo?"

"(b) As empresas de transmissão de sons (televisão fechada e/ou TV paga), estão obrigadas a emitir notas fiscais, conforme determina o artigo 124 do RICMS/SP, para registrar a prestação de serviços de veiculação de publicidade/propaganda em favor da Consulente, mediante emissão de nota fiscal? Qual modelo?"

"(c) As empresas atuantes no setor de internet, que veicularem ou divulgarem propaganda/publicidade em seus sites, são obrigadas a emitir a nota fiscal prevista no artigo 124 do RICMS/SP, em face da Consulente? Qual modelo?"

4. Registre-se, inicialmente, que a Consulente não anexou à consulta nenhuma cópia ou modelo dos contratos que realiza com seus clientes e/ou com as empresas que veiculam suas peças publicitárias. Nesse sentido, é importante lembrar que, conforme os termos do contrato de prestação de serviço e as responsabilidades assumidas pela Consulente, mesmo sem executar, por seus próprios meios, a veiculação, poderá ser caracterizada como prestadora do serviço (na hipótese de assumir com o tomador principal/cliente a responsabilidade pela execução do serviço de comunicação/veiculação).

4.1. A presente resposta não analisará as questões pertinentes a essa hipótese, restringindo-se à análise das indagações referentes à emissão de documentos fiscais na aquisição de serviço de veiculação de publicidade pela Consulente (item 3 dessa Resposta).

4.2. Além disso, adotaremos a premissa de que as empresas contratadas para a veiculação da publicidade estão localizadas neste Estado de São Paulo.

5. Isso posto, registre-se que as Respostas às Consultas mencionadas pela Consulente datam de 20/11/1996 e 07/12/2001, e, portanto, antes do advento da Emenda Constitucional n.º 42, de 19/12/2003, que acrescentou a alínea "d" ao inciso X do § 2º do artigo 155 da CF/1988. Naquela época, o entendimento era no sentido de que a veiculação de publicidade em rádio e em canais de televisão com sinal aberto e com sinal fechado a cabo (por assinatura) se configurava como serviço de comunicação cuja prestação, a título oneroso, estava sujeita, dentro do Estado de São Paulo, à incidência do ICMS, de tal forma que o prestador do serviço, caracterizado como contribuinte desse imposto, deveria cumprir todas as obrigações tributárias, principal e acessórias, previstas na legislação tributária pertinente.

6. Contudo, a partir do advento da Emenda Constitucional 42/2003, que acrescentou a alínea "d" ao inciso X do § 2º do artigo 155 da CF/1988, passaram a ser imunes à incidência do ICMS as "prestações de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita (...)" (grifos da transcrição).

7. Dessa forma, a veiculação de publicidade em rádio e canais de televisão por sinal aberto, ainda que realizada a título oneroso, também foi alcançada por essa imunidade constitucional.

8. Todavia, deve-se observar que a imunidade tributária, de modo geral, não alcança as obrigações acessórias instituídas no interesse da administração tributária. A esse respeito, o parágrafo único do artigo 194 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe:

"Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal." (grifos nossos).

9. Isso quer dizer que todas as pessoas, ainda que imunes, devem acatar o regular exercício das competências outorgadas às autoridades administrativas pela legislação tributária e, além disso, que a imunidade tributária não é escusa suficiente para que uma pessoa deixe de cumprir obrigação acessória prevista na legislação.

10. Nesse sentido, o artigo 19 do Regulamento do ICMS - RICMS (aprovado pelo Decreto 45.490 de 30/11/2000)estabelece:

"Artigo 19 - Desde que pretendam praticar com habitualidade operações relativas à circulação de mercadoria ou prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, deverão inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, antes do início de suas atividades:

(...)

II - o prestador de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação; (...)".

11. Em princípio, portanto, todas as pessoas que prestem dentro do Estado de São Paulo serviço de veiculação de publicidade em rádio e em canais de televisão, por sinal aberto ou fechado, assim caracterizado como serviço de comunicação, estão obrigadas a se inscrever no Cadastro de Contribuintes deste Estado, ainda que suas prestações estejam amparadas por imunidade tributária.

12. Dessa forma, respondendo às indagações registradas no item 3 desta resposta, todos os prestadores devem, por regra, emitir a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, em conformidade com as regras previstas nos artigos 175 e seguintes do RICMS/2000, independentemente de se tratar de prestações tributadas ou não tributadas pelo ICMS.

13. Nesse sentido, reproduzimos também o disposto no artigo 498 do RICMS/2000:

"Artigo 498 - O contribuinte do imposto deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação.

§ 1º - O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes.

§ 2º - Poderá a Secretaria da Fazenda dispensar o cumprimento das obrigações referidas neste artigo ou estabelecer outras formas de cumpri-las." (grifos nossos)

14. Porém, destacamos que as empresas que gozam da imunidade tributária em referência podem, a critério do fisco, ser dispensadas da inscrição no Cadastro de Contribuintes, nos termos do artigo 22 do RICMS/2000. Além disso, consoante o disposto nos artigos 192 e 498, § 2º, do mesmo regulamento, a emissão de documentos fiscais também poderá ser dispensada, a critério do fisco, em relação às operações ou prestações isentas ou não tributadas, realizadas no território deste Estado. Caso a empresa contratada tenha adotado Regime Especial deferido pela autoridade administrativa, deverá prestar essa informação à contratante.

15. O mesmo entendimento exposto é aplicado à publicidade veiculada em sítio da "internet", configurando serviço de comunicação cuja prestação, a título oneroso, está sujeita, dentro do Estado de São Paulo, à incidência exclusiva do ICMS (CF/1988, art. 155, II e § 2º; Lei Complementar n.º 87/1996, art. 2º, III; e Lei estadual n.º 6.374/1989, art. 1º, III).

16. Por derradeiro, cumpre observar que o reconhecimento formal de imunidade tributária por parte de qualquer Município paulista, em relação às empresas que prestam o serviço de veiculação publicitária em questão, não tem qualquer validade para inibir ou dispensar o cumprimento das obrigações tributárias, principal ou acessórias, instituídas pelo Estado de São Paulo, no âmbito da sua competência exclusiva constitucionalmente estabelecida (CF/1988, art. 155, II e § 2º), dentre as quais se incluem as prestações sob exame.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.