ICMS – Substituição tributária – Valor da operação final com bebida alcoólica referida no artigo 313-C do RICMS/2000 maior que a base de cálculo da retenção constante em tabela de preço final a consumidor divulgada pela Secretaria da Fazenda deste Estado – Inaplicabilidade de complemento do imposto retido antecipadamente, nos termos do inciso I do artigo 265 do RICMS/2000, na redação do Decreto 54.239/2009.

1. A Consulente expõe que:

1.1. "é sociedade que se dedica ao comércio varejista em geral, com predominância em artigos de perfumes, cosméticos, eletrônicos, vestuários, brinquedos, alimentação (chocolates, etc.), incluindo bebidas alcoólicas tais como Uísque, Vodka, Vinho, Licor, Champanhe, Tequila, Cachaça, Digestivos (diversos), Brandy, Aperitivo (diversos), Gin, Conhaque etc., produtos esses que, a partir de 2008, passaram a integrar o rol das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária no Estado de São Paulo, conforme artigos 313-C, 313-E, 313-G, 313-Q, 313-W, 313-Z9, 313-Z13 e 313-Z19 do Regulamento do ICMS paulista";

1.2. vinha pagando o complemento previsto no artigo 265 do RICMS/2000 nas operações de venda a consumidores finais em que o valor cobrado fosse maior que o da base de cálculo da retenção;

1.3. tendo em vista o disposto na Lei n° 13.291/2008, que alterou a Lei n° 6.374/89, entendeu que estava dispensada de pagar referido complemento, exceto quanto às bebidas alcoólicas citadas acima, "em razão de a legislação de regência não prever para tais mercadorias que a base de cálculo de retenção será formada mediante a aplicação de Margem de Valor Agregado (MVA ou IVA-ST) sobre o preço praticado e sim obtida diretamente em tabelas de preço final a consumidor divulgadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a exemplo das Portarias CAT 128/2007 e 77/2008 e respectivas alterações";

1.4. assim sendo, decidiu manter o pagamento do complemento em questão apenas em relação às referidas bebidas alcoólicas;

1.5. desde que se inteirou da argumentação do Estado de São Paulo na ADI 2777/SP, suspendeu os pagamentos do complemento relativamente às bebidas alcoólicas acima mencionadas, em face da impossibilidade do ressarcimento na hipótese contrária com os mesmos produtos (venda a consumidor final por valor inferior ao que serviu de base de cálculo da retenção);

1.6. no entanto, por precaução, "vem mantendo contingenciados os valores do imposto não pagos, de forma a poder arcar com suas responsabilidades fiscais em caso de vir a defrontar-se com eventual cobrança administrativa".

2. Isso posto, indaga se na vigência do disposto na Lei n° 13.291/2008, que acrescentou o § 3° ao artigo 66-B da Lei n° 6.374/89, permanece devido ou não o pagamento do complemento previsto no artigo 265 do RICMS/2000 "relativamente às bebidas alcoólicas a que se refere seu artigo 313-C ou outras mercadorias para as quais a legislação fixe ou venha a fixar, para efeito de pagamento do imposto, valores em reais, em tabelas de preço final a consumidor divulgadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, já que também em relação a elas não prevê a legislação o direito ao ressarcimento do imposto retido a maior na hipótese do lnciso I do artigo 269 do referido Regulamento?".

3. Preliminarmente, cabe enfatizar que permanece a seguinte previsão: o complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-17/1999), quando da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço (artigo 265, inciso II, do RICMS/2000).

4. O Decreto n° 54.239/2009, com efeitos desde 23/12/2008, modificou a redação do artigo 265 do RICMS/2000, para prever, em seu inciso I, que "o complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, quando: I - o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção, na hipótese desta ter sido fixada nos termos do artigo 40-A".

4.1. Portanto, quando o valor da operação final com as mercadorias referidas pela Consulente for maior que a base de cálculo da retenção antecipada do ICMS por substituição tributária (inclusive bebidas alcoólicas, mencionadas no artigo 313-C do RICMS/2000, constantes em tabelas de preço final a consumidor divulgadas pela Secretaria da Fazenda deste Estado, a exemplo da Portaria CAT-104/2010) não haverá valor a ser complementado, pois não se trata da previsão referida no inciso I do artigo 265 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto n° 54.239/2009, com efeitos desde 23/12/2008, ou seja, de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, nos termos do artigo 40-A do mesmo Regulamento.

5. Fica o entendimento consubstanciado nesta resposta estendido, em caráter excepcional, aos seguintes estabelecimentos da empresa Consulente:

IE CNPJ CNAE

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.