CONSULTA Nº 048, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2001.

Pisos cerâmicos – Venda a construtoras e a órgãos públicos localizados em outras unidades da federação – Alíquotas aplicáveis – Considerações.

1. A Consulente informa ter por objeto social a exploração do ramo de cerâmica de pisos e outros produtos cerâmicos, exploração e aproveitamento de jazidas minerais, transportes rodoviários de cargas e serviços de máquinas, importação e exportação. Relata que vende pisos para construtoras localizadas no Estado de São Paulo e em outros Estados, todas possuidoras de inscrição estadual e CNPJ, para serem utilizados em obras realizadas pelas mesmas.

Citando e transcrevendo o artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, onde, por seu “caput”, se define como contribuinte do ICMS “qualquer pessoa, física ou jurídica , que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as prestações se iniciem no exterior”, pergunta:

. Nas vendas efetuadas para construtoras localizadas em outros Estados da Federação, onde as referidas empresas possuem inscrição estadual naqueles Estados, portanto se caracterizam como contribuintes do ICMS, a alíquota interestadual aplicável deverá ser a prevista no artigo 52, incisos II e III, do Decreto 45490/2000, ou seja 7% ou 12%?

. Na contratação/venda para órgãos públicos estabelecidos em outros Estados da Federação, as alíquotas empregadas serão àquelas previstas no artigo 52, incisos II e III?

2. Registre-se, de início, quanto a primeira indagação apresentada pela Consulente nesta consulta, que em atenção a sua consulta 047/2001, cuidando de questão semelhante, este órgão consultivo já fundamentou o seguinte entendimento:

2.1 as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não são contribuintes do ICMS. No entanto, quando existe fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação do serviço ocorre o fato gerador do ICMS;

2.2 o fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado, para efeito de cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta, por si só, para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS das empresas aludidas, uma vez que a atividade de consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada, com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISS, de competência municipal, por tratar-se de serviço previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n 56/87 (itens 32 e 34);

2.3 dessa forma, desde que as construtoras, clientes da Consulente, se dediquem exclusivamente à atividade de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de obras de engenharia civil, com fornecimento de material adquirido de terceiros para aplicação na obra, as mesmas não se enquadram na qualidade de contribuinte do ICMS. Neste caso, a Consulente, deverá aplicar a alíquota reservada às operações internas, independentemente do Estado em que se localizarem essas empresas de construção civil, uma vez que a mercadoria não se destina à comercialização, consoante se extrai do disposto no artigo 155, inciso II, e §2º, inciso VII, "b" da Constituição Federal de 1988, e no Convênio ICMS-71/1989;

2.4 a alíquota interestadual só será aplicada se a empresa de construção civil, localizada em outro Estado ou no Distrito Federal, praticar, ainda que excepcionalmente, operação que a sujeite à hipótese de incidência do ICMS (exemplo: fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa construtora fora do local da obra), revestindo-se, pois, da condição de contribuinte do imposto (artigo 155, inciso II, e §2º, VII, "a" da CF/88, e Convênio ICMS 71/1989). Neste caso específico, a Consulente solicitará, da empresa de construção compradora, declaração de que é efetivamente contribuinte do ICMS;

2.5 assim, de modo geral, nas vendas interestaduais que realizar para empresas construtoras, inscritas ou não inscritas no Cadastro de Contribuintes das suas respectivas Unidades Federativas, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas (artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000) – observadas as considerações expostas no subitem anterior.

3. Quanto a segunda questão apresentada, nas vendas para órgãos públicos localizados em outra unidades da Federação, possuidores ou não de número de inscrição estadual, a Consulente, para determinação da alíquota aplicável, deverá observar se o destinatário (órgão público) é efetivamente contribuinte do ICMS ou não (artigo 155, inciso II, §2º, incisos VII, alíneas “a” e “b”, e VIII, da Constituição Federal).

4. O órgão ou entidade pública só será contribuinte do ICMS se realizar, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços sujeitas à incidência desse imposto, conforme disposto no artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, bem como nas situações previstas no seu parágrafo único (transcritos, pela Consulente, na consulta apresentada).

4.1 A mera inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado não é o bastante para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição, como tem sido assinalado por este órgão consultivo, é “elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto”, uma vez que contribuinte do ICMS, juridicamente, é aquele que pratica aquelas situações definidas como hipóteses de incidência.

4.2 Assim, tendo em vista que a atribuição da qualidade de contribuinte do ICMS está vinculada, antes de mais nada, à prática habitual do fato gerador do imposto (hipóteses de incidência) e não à mera detenção de inscrição estadual, em regra, os órgãos públicos, mesmo possuidores de inscrição estadual, não se qualificam como contribuintes desse imposto. A Consulente só deverá aplicar a alíquota interestadual, nas saídas de mercadorias destinadas a outras unidades da Federação, mediante a declaração do órgão público comprador de que é efetivamente contribuinte do imposto estadual.

4.3 Regra geral, nas operações interestaduais de venda de mercadorias para órgãos ou entidades públicas, independentemente de estarem ou não inscritos no Cadastro de Contribuintes dos seus respectivos Estados ou do Distrito Federal, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas – 18% (artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000) - observadas as considerações expostas no subitem anterior.

Elaise Ellen Leopoldi
Consultora Tributária

De Acordo

Cirineu do Nascimento Rodrigues
Diretor da Consultoria Tributária