Ementa

ICMS - Produtos alimentícios - Aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/00.

I. Tendo em vista que a descrição e classificação, constantes do inciso XIV do artigo 39 do Anexo II do RICMS/00, deve corresponder as mercadorias enquadradas no título do Capítulo 21 da NCM/SH (“Preparações alimentícias diversas”), aplica-se a redução de base de cálculo, prevista nesse dispositivo, às saídas internas apenas das mercadorias que estejam corretamente classificadas no código 2106.90.30 da NCM/SH.

II. Observa-se que o benefício aqui tratado só pode ser aplicado nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas das mercadorias nele relacionadas (e não nas sucessivas operações até o consumidor final).

III. Dessa forma, o citado benefício fiscal é aplicado somente na operação própria do substituto; não poderá ser usado no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária.

Relato

1- A Consulente tem como atividade principal o “Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, com atividade de fracionamento e acondicionamento associada”, importando e exportando produtos alimentícios em geral e, como atividade sencundária, dentre outras, exerce a “Fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente”.

2- Informa que dentre os produtos por ela industrializados ou comercializados estão os seguintes, todos classificados no código 2106.90.30 da Nomenclatura Comum do Mercosul- NCM/SH:

3- Ao final, questiona:

“Os produtos produzidos e/ou comercializados pela Consulente estão amparados pela redução de base de cálculo prevista no art. 39, inciso XIV, do Anexo II, do RICMS/00?”

Interpretação

1 - Assim prevê o artigo 39, inciso XII e §§ 1º e 4º, do Anexo II do RICMS/2000:

“Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

XIV - preparações alimentícias diversas do capítulo 21;

(...)

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:

a) não destinados à alimentação humana;

b) Revogada pelo Decreto 52.957, de 05-05-2008; DOE 06-05-2008; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008.

(...)

c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;

2 - não se aplica à saída destinada a:

a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

b) consumidor final;

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

(...)

§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.850, de 18-03-2011; DOE 19-03-2011; Efeitos a partir de 01-04-2011)

1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;

2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal;

3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.”

2 - Tendo em vista que a descrição e classificação, constantes do inciso XIV do artigo 39 do Anexo II do RICMS/00, deve corresponder as mercadorias enquadradas no título do Capítulo 21 da NCM/SH (“Preparações alimentícias diversas”), aplica-se a redução de base de cálculo, prevista nesse dispositivo, às saídas internas apenas das mercadorias que estejam corretamente classificadas no código 2106.90.30 da NCM/SH, citado pela Consulente, e desde que: (I) sejam destinadas a estabelecimento varejista não optante do Simples Nacional e (II) sejam obedecidos todos os requisitos e condições previstos nos §§ 1º e 4º do artigo 39, ora transcritos.

3 – Levando em consideração que o enquadramento do produto segundo a NCM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, entendemos que:

3.1- Salvo melhor juízo, até que haja pronunciamento em outro sentido daquele órgão, deverá a Consulente classificar o produto “ômega 3” no código 3004.90.99 da NCM/SH, de acordo com a Decisão SRRF/Diana (9ª RF) 24/00, publicada no Diário Oficial da União em 16/09/2014. Dessa forma, para as operações com essa mercadoria, não há aplicação do benefício aqui tratado.

3.2- Tendo a Consulente dúvida sobre a classificação fiscal dos demais produtos por ela listado, deve dirimi-la por meio de consulta dirigida à repartição da Receita Federal de seu domicílio fiscal.

4- Na hipótese de as mercadorias listadas pela Consulente estarem corretamente classificadas no código 2106.90.30 da NCM/SH, é aplicável o benefício da redução de base de cálculo previsto no inciso XIV do artigo 39 do Anexo II do RICMS/00, desde que cumpridas as condições já explicitadas no item 2 desta resposta.

5 – Contudo, é importante destacar que as operações com as mercadorias aqui citadas estão sujeitas à sistemática da substituição tributária (artigo 313 W do RICMS/00), portanto, ao importar ou fabricar, a consulente figura como substituta tributária e, nesses casos, o benefício tratado no artigo 39 do Anexo II do RICMS/00 é aplicável apenas às operações próprias da Consulente, uma vez que o benefício não é aplicável as saídas internas do varejista. Caso contrário, se essa redução fosse considerada na base de cálculo da substituição tributária (base de cálculo da retenção antecipada), que engloba as saídas do atacadista e do varejista, a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária.

5.1. Corrobora tal entendimento a exposição de motivos do Decreto 49.113/2004, que acrescentou esse dispositivo ao RICMS/00, ao esclarecer que a proposta não compromete este Estado em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, “uma vez que a redução aplica-se apenas aos fabricantes ou atacadistas, devendo o imposto ser recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria”.

6 - Prosseguindo, o artigo 51 do RICMS estabelece no item 2 de seu parágrafo único que as reduções de base de cálculo previstas para operações internas só se aplicam “no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, quando a redução da base de cálculo for aplicável nas sucessivas operações ou prestações até o consumidor ou usuário final” (g.n.).

7 - Nesse sentido, temos que a alínea “b” do item 2 do § 1º do artigo 39 do Anexo II do RICMS/00 determina a seguinte restrição:

“§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

[...]

2 - não se aplica à saída destinada a:

[...]

b) consumidor final;

[...]”

8 - Portanto, por ser aplicável somente nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas das mercadorias ali relacionadas (e não nas sucessivas operações até o consumidor final), o citado benefício fiscal é aplicável somente na operação própria da Consulente; não poderá ser aplicado no cálculo do valor do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária, devendo-se considerar a tributação normal dos produtos alimentícios em questão para definição do Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST a ser utilizado.

9 - Caso a Consulente, eventualmente, tenha adotado procedimento diverso do descrito nesta consulta, deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual se encontram vinculadas as suas atividades para, nos termos do artigo 529 do RICMS/00, regularizar a sua situação fiscal podendo valer-se da denúncia espontânea, tendo em vista que questões de caráter especificamente técnico-operacional fogem à competência desta Consultoria Tributária e que compete à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), nos termos do disposto no artigo 8º do Decreto n.º 44.566/99, analisar questões pertinentes aos procedimentos técnico-operacionais referentes ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.