Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operação com produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos – Venda a usuário final (prestador de serviço, inscrito no Cadastro de Contribuintes de ICMS).

I. Em regra, aplica-se a sistemática da substituição tributária às saídas com destino a estabelecimento paulista, de produto impermeabilizante classificado no código 3506.9190 da NBM/SH.

II. Não se inclui na referida sistemática, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída de mercadoria ao prestador de serviços que a utilizar como insumo de sua prestação.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é a “fabricação de impermeabilizantes, solventes e produtos afins (20.73-8/00)”, apresenta consulta nos seguintes termos:

“A Consulente vende produto adesivo denominado [...], classificado na posição 350691.90, sujeito ao regime da substituição tributária, nos termos do artigo 312, I, §1º, item 6 do RICMS/SP e, na qualidade de contribuinte substituto, promove a retenção do ICMS-ST.

Determinado cliente da Consulente, por sua vez, não revende o produto adesivo, mas, apenas, o utiliza em sua prestação de serviço para reparo/remoção e instalação de vidros automotivos, atividade esta sujeita ao ISS, razão pela qual solicitou à Consulente, que não efetuasse a retenção do ICMS-ST.

O serviço de conserto – item 14.01 da Lista Anexa àLei Complementar nº116/03 - encontra-se no rol de atividades sujeitas ao ISS, mas as partes e peças aplicadas ficam sujeitas ao ICMS.

14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

O cliente da Consulente entende que o adesivo consiste em um material aplicado/consumido na prestação de serviço de reparo – e não em uma parte e peça revendida na prestação dos serviços -, de forma que a aplicação do referido produto quando da prestação de serviços estaria amparada pela não incidência prevista no artigo 7º, VIII do RICMS/SP.

Com base nesse fundamento regulamentar e no disposto no artigo 264, II, do RICMS/SP, segundo o qual não se inclui na sujeição passiva por substituição a saída de mercadoria destinada a estabelecimento paulista, quando a operação subsequente for amparada por não incidência, o cliente da Consulente solicitou à Consulente a não retenção do ICMS-ST quando da venda do produto em questão.

Essa d. Consultoria na Resposta à Consulta nº12.327/78, ao analisar a atividade de recondicionamento de motores - atividade também sujeita ao ISS, cujas partes e peças ficam sujeitas ao ICMS, tal como no caso na operação de conserto - manifestou-se no sentido de que tudo aquilo que não se classifica como parte ou peça não fica sujeito ao ICMS, a exemplo do fio, do papel isolante, solta, verniz etc.

Nesse contexto, questiona:

a. A Consulente deve proceder à retenção do ICMS-ST nas vendas do produto adesivo para o cliente que o emprega na prestação de serviços de conserto de veículo, considerando a não incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, VIII e o artigo 264, II, ambos do RICMS/SP?

b. Caso a resposta ao questionamento anterior seja pela não retenção do ICMS-ST, quais são os documentos que a Consulente deve solicitar ao seu cliente para que seja eximida de qualquer responsabilidade pela não retenção do ICMS?”

Interpretação

2. Conforme se depreende da leitura do artigo 312 do RICMS/2000, e afirmado pela Consulente, a substituição tributária nele prevista é aplicável na saída do estabelecimento do fabricante, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas no seu § 1° que se caracterizem como produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos.

3. Para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas do estabelecimento da Consulente é necessário que o produto objeto da operação de saída interna se enquadre na descrição e se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados no § 1º. (Decisão Normativa CAT No 12/2009).

4. Logo, em regra, é aplicável a substituição tributária do artigo 312 do RICMS/2000, ao produto classificado no código 3506.9190 da NBM/SH, se ele se enquadrar na descrição de “produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos” (item 6 do § 1º), especialmente para comercialização.

5. Por outro lado, o inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 dispõe sobre a inaplicabilidade da substituição tributária quando a operação subsequente à praticada pelo sujeito passivo por substituição estiver amparada por isenção ou não incidência:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007”

6. No caso descrito na presente consulta, a mercadoria será destinada a prestador de serviço que a utilizará como insumo de sua prestação, hipótese de não incidência do ICMS (inciso VIII do artigo 7º do RICMS/2000):

Artigo 7º - O imposto não incide sobre:

(...)

VIII - a saída, de estabelecimento prestador de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como de competência tributária do município, de mercadoria a ser ou que tenha sido utilizada na prestação de tal serviço, ressalvadas as hipóteses previstas na alínea "b" do inciso III do artigo 2º;

(...)

7. Portanto, nesse caso, a venda deverá ser realizada sem a retenção do imposto por substituição tributária, devendo o estabelecimento que realizar tal saída, consignar no campo "Informações Complementares" a seguinte observação: "Não aplicada da substituição tributária prevista no artigo 312, em virtude do disposto no inciso II do artigo 264 do Decreto estadual paulista n° 45.490/2000 (Regulamento do ICMS do Estado de SP)”.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.