Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos fonográficos.

I. As operações com programas de computadores (“softwares”) classificados nos códigos 8523.29.90 e 8523.49.20 da NBM/SH não estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-M do RICMS/2000, pois tais mercadorias não se caracterizam como produtos fonográficos e não correspondem às descrições contidas nos itens 10 e 14 do § 1º do referido artigo, respectivamente.

II. A base de cálculo do ICMS nas operações neste Estado de São Paulo com programas de computadores ("softwares") deve corresponder ao dobro do valor de mercado de seu suporte informático.

Relato

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a “comércio atacadista de equipamentos de informática”, informa revender internamente e a adquirentes de outros Estados produtos classificados nos códigos 8523.49.20 e 8523.29.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), “suporte em mídia em algumas vendas de software”.

2. Afirma que as mercadorias em comento estão sujeitas à substituição tributária neste Estado pelo que prevê o artigo 313-M do RICMS/2000 e, no caso das operações interestaduais, pela disciplina do Protocolo ICMS nº 19/1985. Transcreve o artigo 1º do Decreto nº 51.619/2007, que estabelece a base de cálculo do ICMS nas operações com programas de computador (“softwares”).

3. Expõe seu entendimento no sentido de que “os referidos produtos estão abrangidos pela substituição tributária, seja pelo Artigo 313-M, seja pelo protocolo 19/1985 nas operações interestaduais, nas compras que efetuar de fora do Estado onde os produtos vierem com ICMS ST por força do Protocolo 19/1985”. E indaga:

4. “[...] cabe ao remetente enviar as mercadorias calculadas com base dobrada de ICMS ou tal dispositivo apenas se aplica na saída interna no Estado de São Paulo, quando da saída pelo substituto?”

Interpretação

5. Inicialmente, tendo em vista o relatado e a menção ao Decreto nº 51.619/2007, informamos que a presente consulta adotará a premissa de que as operações objeto de indagação envolvem programas de computador (“softwares”). Caso a premissa não seja verdadeira, a Consulente poderá formular nova consulta esclarecendo, de forma clara e exata, a matéria de fato e a dúvida (artigo 513, inciso II, alíneas “a” e “c” do RICMS/2000).

6. Isso posto, lembramos que, de acordo com a Decisão Normativa CAT-12/2009, “estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH) constantes no referido regulamento”.

7. Transcrevemos os itens 10 e 14 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000, os quais arrolam as mercadorias classificadas nos códigos 8523.29.90 e 8523.49.20 da NBM/SH que estão sujeitas ao regime da substituição tributária na saída do estabelecimento do fabricante ou importador paulista:

“Artigo 313-M - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXII e § 8°, 1, e 60, I): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

10 - outros suportes magnéticos para reprodução ou gravação de som e imagem, 8523.29.90;

(...)

14 - outros suportes ópticos para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem, 8523.40.22;

(...)”

8. Observamos que a mercadoria citada pela Consulente, atualmente classificada no código 8523.49.20 da NBM/SH (SH-2012), correspondia ao código 8523.40.22 (SH-2007), classificação que foi adotada à época da redação do item 14 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000, transcrito acima. Todavia, de acordo com a previsão do artigo 606 do RICMS/2000, “as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos".

9. Feitas essas observações, esclarecemos que este órgão consultivo já se manifestou em outras oportunidades no sentido de que às operações com programas de computador (“softwares”) não se aplica a sistemática da substituição tributária, pois tais mercadorias não se caracterizam como produtos fonográficos e não correspondem às descrições contidas no RICMS/2000, como, por exemplo, na Resposta à Consulta n° 3917/2014, disponível no “sítio” da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (www.fazenda.sp.gov.br, módulos "legislação"/"tributária"/"pesquisa"/ "Respostas de Consultas"/”2014”).

10. Isso porque o entendimento deste órgão consultivo é no sentido de que para se determinar se o suporte óptico está ou não abrangido pela descrição dos produtos constantes do § 1º do artigo 313-M é necessário verificar a sua natureza (se é ou não produto fonográfico) e o seu conteúdo (caso seu conteúdo seja capaz apenas de reproduzir som e imagem, como descrito no item 10 acima transcrito, por exemplo, considerar-se-á tal suporte descrito no referido item e, consequentemente, sujeito à substituição tributária do dispositivo; por outro lado, caso seu conteúdo permita interatividade – como acontece com os “softwares”, a descrição contida no citado item não abrange tal suporte).

11. Pelo exposto, concluímos que o remetente das mercadorias descritas na presente consulta - programas de computador (“software”) classificados nos códigos 8523.29.90 e 8523.49.20 da NBM/SH - não deverá aplicar a substituição tributária prevista no artigo 313-M do RICMS/2000 (ou no Protocolo ICMS 19/1985), nas operações que destinem tais mercadorias ao estabelecimento da Consulente, pois tais mercadorias não se caracterizam como produtos fonográficos e não correspondem às descrições contidas nos itens 10 e 14 do § 1º do referido artigo, respectivamente. Tais operações subordinam-se às normas comuns da legislação do imposto.

12. Por fim, esclarecemos que, conforme mencionado pela Consulente, a base de cálculo do ICMS relativo às operações neste Estado de São Paulo com programas de computador (“software”) corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático (CD’s, DVD’s, por exemplo), conforme determina o artigo 1º do Decreto nº 51.619/2007.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.