ICMS – Operação com pescado – O lançamento do imposto fica diferido para o momento (entre outros) que ocorrer a sua saída do estabelecimento varejista ou a sua saída para outro Estado – Aplica-se a redução da base de cálculo do imposto prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II, do RICMS/00 nas operações internas e, desde que destinadas a não-contribuintes do imposto, também nas saídas interestaduais (artigo 51, parágrafo único, item 1, do RICMS/00).

1. A Consulente expõe, em resumo, que:

1.1. adquire pescados congelados oriundos de outras unidades federadas, com ICMS destacado (alíquota de 12%), e que, nas vendas internas dessas mercadorias, aplica o diferimento previsto no artigo 391 do Regulamento do ICMS (RICMS/00), exceto quando as destina a "Autarquias Públicas (Penitenciária, Prefeituras Municipais, Hospitais Públicos, etc.), (...) utilizadas para elaboração de refeições, bem como quando (...) comercializa seus produtos com aquelas empresas que não possuem Inscrição Estadual (...)", conforme disposto no inciso I do artigo 428 do RICMS/00;

1.2. nos termos do artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II, do RICMS/00, as operações internas com pescados têm base de cálculo reduzida de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7%;

1.3. desse modo, em seu entendimento, pode aplicar a redução da base de cálculo do imposto nas operações com pescados que promover, inclusive nas saídas destinadas a "consumidor ou usuário final, empresas que não possuem inscrição estadual, situados fora do Estado de São Paulo", com base no disposto no artigo 51, Parágrafo único, item 1, do Anexo II, do RICMS/00;

1.4. seguindo orientação da Resposta à Consulta (RCT) nº 254/2006, "não se credita integralmente do imposto (alíquota de 12%) relativo às aquisições de pescados de outras unidades federadas, mas credita-se apenas do montante de 7% do valor da base de cálculo do imposto considerado na aquisição da mercadoria".

2. Ao final, apresenta as seguintes indagações (grifos nossos):

2.1. "Está correto o entendimento de que (...) DEVE PROCEDER À REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO, DE FORMA QUE A CARGA TRIBUTÁRIA RESULTE NO PERCENTUAL DE 7%, QUANDO COMERCIALIZAR SEUS PRODUTOS COM CONSUMIDORES OU USUÁRIOS FINAIS, DENTRO OU FORA DO ESTADO DE SÃO PAULO, EM VISTA DE TODOS OS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA PRESENTE CONSULTA?";

2.2. Está correto o seu entendimento de que SERÁ CONSIDERADO CONSUMIDOR OU USUÁRIO FINAL AQUELAS INSTITUIÇÕES, TAIS COMO AUTARQUIAS PÚBLICAS (PENITENCIÁRIAS, HOSPITAIS PÚBLICOS, PREFEITURAS MUNICIPAIS, ETC.), QUE ADQUIREM O PESCADO (DA CONSULENTE) PARA UTILIZÁ-LO NA ELABORAÇÃO DAS REFEIÇÕES QUE SERÃO SERVIDAS NAS PRÓPRIAS ENTIDADES, SEM QUALQUER COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO?";

2.3. Está correto o seu entendimento de que SERÁ CONSIDERADO CONSUMIDOR OU USUÁRIO FINAL AQUELAS EMPRESAS QUE NÃO POSSUEM INSCRIÇÃO ESTADUAL?".

3. Observamos que:

3.1. O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer: i) sua saída para outro Estado; ii) sua saída para o exterior; iii) sua saída do estabelecimento varejista; e, iv) a saída dos produtos resultantes de sua industrialização (artigo 391 do RICMS/00).

3.2. Na interrupção do diferimento do imposto decorrente de saída de mercadoria com destino a consumidor ou usuário final (inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte), o lançamento do imposto deve ser efetuado pelo estabelecimento que promovê-la (artigo 428, inciso I, do RICMS/00).

3.3. Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II, do RICMS/00), e nas saídas destinadas a não-contribuinte do imposto localizado em outra unidade da Federação (artigo 51, parágrafo único, item 1, do RICMS/00).

3.4. De acordo com o artigo 9º do RICMS/00, é contribuinte do ICMS "qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação", devendo ser observadas, ainda, as hipóteses previstas no artigo 10 do RICMS/00.

3.5. Entende-se por operações a consumidor, aquelas realizadas com não-contribuintes do ICMS ou aquelas em que as mercadorias não devam ser objeto de comercialização ou industrialização pelo destinatário, e, por prestações de serviços a usuário final, as realizadas para não-contribuintes do ICMS ou as que não estejam vinculadas a operações ou prestações subsequentes de comercialização, industrialização ou prestação de serviço.

4. Assim, em atenção às perguntas apresentadas na consulta, esclarecemos que:

4.1. Na hipótese da Consulente promover a saída interna de pescado a consumidor final, deverá realizar o lançamento do imposto nos termos do inciso I do artigo 428 do RICMS/00, aplicando a redução da base de cálculo do imposto de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II, do RICMS/00). No entanto, de acordo com o artigo 51, parágrafo único, item 1, do RICMS/00, para que esse benefício fiscal seja aplicável na operação interestadual, basta que o destinatário seja não-contribuinte do imposto, ou seja, não se enquadre na definição dada pelo artigo 9º do RICMS/00, nem nas hipóteses previstas no artigo 10 do mesmo regulamento (resposta à questão reproduzida no subitem 2.1).

4.2. Quando a Consulente promove saída de pescado para instituição pública (como penitenciária, hospital público ou prefeitura municipal), que irá utilizá-lo no preparo de refeições que serão servidas na própria instituição, pode-se afirmar que realiza operação com consumidor final, estando correto o entendimento exposto na questão transcrita no subitem 2.2 da presente resposta.

4.3. No entanto, a venda de mercadoria para "empresas sem inscrição estadual" não corresponde, necessariamente, a uma venda de mercadoria para consumidor final, conforme disposto no subitem 3.5 da presente resposta. Lembramos que, no Estado de São Paulo, o artigo 19 do RICMS/00 relaciona as pessoas naturais e jurídicas sujeitas à obrigatoriedade da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS (resposta à pergunta reproduzida no subitem 2.3).

5. Observamos, ainda, que, não obstante estar inscrita sob a CNAE 4930-2/02 ("transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional"), a Consulente relata que realiza venda de "pescados congelados" a consumidores finais. Ressaltamos que a CNAE deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias. Caso exista alguma divergência entre as atividades informadas na DECA (que não incluem o comércio varejista de mercadorias) e as efetivamente praticadas, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para providenciar as correções necessárias.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.