CONSULTA Nº 047, DE 19 DE FEVEREIRO DE 2001.

Comercio de pisos cerâmicos – Aquisição por construtoras – Alíquota e base de cálculo - Inclusão do IPI – Considerações.

1. A Consulente informa ter por objeto social a exploração do ramo de cerâmica de pisos e outros produtos cerâmicos, exploração e aproveitamento de jazidas minerais, transportes rodoviários de cargas e serviços de máquinas, importação e exportação. Relata que vende pisos para construtoras localizadas no Estado de São Paulo e em outros Estados, todas possuidoras de inscrição estadual e CNPJ, para serem utilizados em obras realizadas pelas mesmas. A seguir, consulta:

. se, excetuadas “as situações elencadas no artigo 54, §2º, item 1 a 18, cuja alíquota interna empregada deve cingir-se à 12%”, nas vendas efetuadas dentro do Estado a alíquota utilizada deverá ser sempre 18%;

. se, a teor do que preceitua o artigo 24 da Lei 6374/1989, a base de cálculo deverá ser sempre, nos casos de venda para construtoras localizadas neste Estado ou outro, incluir o montante do IPI na composição da base de cálculo, “ainda que isso possa configurar a incidência de tributo sobre tributo”.

2. Regra geral, as empresas dedicadas à atividade de construção civil não são contribuintes do ICMS. Na construção civil somente ocorre o fato gerador do ICMS no fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador fora do local da prestação do serviço.

Excetuada essa hipótese, e desde que a empresa de construção civil ou de engenharia civil se limite, tão-somente, à consecução de obras de engenharia civil, por administração, empreitada ou subempreitada, com fornecimento de materiais adquiridos de terceiros, a referida atividade encontra-se submetida à hipótese de incidência do ISS, de competência municipal, por tratar-se de serviço previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n 56/87 (itens 32 e 34).

O fato de a empresa de construção civil estar obrigada a inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do Estado, para efeito de cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação, não basta, por si só, para caracterizar a condição de contribuinte do ICMS das empresas aludidas.

3. Isso posto, no tocante à aplicação da alíquota, é de se entender que, desde que as construtoras, clientes da Consulente, se dediquem exclusivamente à atividade de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de obras de engenharia civil, com fornecimento de material adquirido de terceiros para aplicação na obra, as mesmas não se enquadram na qualidade de contribuinte do ICMS. Neste caso, a Consulente, deverá aplicar a alíquota reservada às operações internas, independentemente do Estado em que se localizarem essas empresas de construção civil, uma vez que a mercadoria não se destina à comercialização, consoante se extrai do disposto no artigo 155, inciso II, e §2º, inciso VII, "b" da Constituição Federal de 1988, e no Convênio ICMS-71/1989.

4. Ressalve-se que, entretanto, se a empresa de construção civil praticar, ainda que excepcionalmente, operação que a sujeita à hipótese de incidência do ICMS (exemplo: fornecimento de mercadorias produzidas pela empresa construtora fora do local da obra), revestir-se-á da condição de contribuinte do imposto e, estando localizada em outro Estado ou no Distrito Federal, na remessa da mercadoria vendida, a Consulente deverá aplicar a alíquota interestadual (artigo 155, inciso II, e §2º, VII, "a" da CF/88, e Convênio ICMS 71/1989). Neste caso específico, a Consulente solicitará, da empresa de construção compradora, declaração de que é efetivamente contribuinte do ICMS.

Assim, de modo geral, nas vendas interestaduais que realizar para empresas construtoras, inscritas ou não inscritas no Cadastro de Contribuintes das suas respectivas Unidades Federativas, a Consulente deverá utilizar a alíquota prevista para as operações internas (artigo 52, inciso I, combinado com o artigo 56, ambos do RICMS/2000).

5. Quanto à inclusão ou não do IPI na base de cálculo do ICMS, deve-se assinalar que a Constituição Federal, ao tratar da competência tributária dos entes federados, por seu artigo 155, inciso II, e §2º, inciso XI, estabelece que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

 XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

...” Observe-se que, embora a Constituição tenha outorgado competência à lei complementar para definir a base de cálculo dos impostos nela previstos, relativamente ao ICMS antecipou a regra que foi reproduzida, quase com as mesmas palavras, pelo §2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§2º - Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

..." O IPI só não será incluído na base de cálculo do ICMS quando a operação atender aos três pressupostos indicados nos dispositivos citados (inciso XI do §2º do artigo 155 da Constituição Federal, e §2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/1996).

Ou seja, o IPI não integrará a base de cálculo do ICMS (1) se a operação for realizada entre contribuintes, (2) se a mercadoria for destinada a subsequente operação relativa à circulação de mercadoria (comercialização ou industrialização) e (3) se a operação configurar fato gerador dos dois impostos.

Esclareça-se, nesse ponto, que a saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte com destino a outro contribuinte do ICMS que adquira essa mercadoria com o fim de comercializá- la ou industrializá-la constitui fato gerador de ambos os impostos (IPI e ICMS), conforme o que se depreende da análise sistemática da legislação que regula a matéria.

Não é o que ocorre neste caso, tendo em vista que a empresa de construção civil, ainda que contribuinte do ICMS por praticar operação expressamente indicada na Lei Complementar 87/1996 como sujeita ao imposto estadual, não destina as mercadorias adquiridas da Consulente a posterior saída, uma vez que as emprega na execução de obras a seu cargo.

6. Isso posto, passa-se à resposta das questões apresentadas pela Consulente (item 1 desta resposta):

. no caso apresentado, nas vendas efetuadas dentro do Estado de São Paulo a alíquota será 18%;

. nas vendas para empresas de construção civil (contribuintes ou não do ICMS), estabelecidas neste ou em outro Estado, que adquirem as mercadorias para emprego direto nas obras que executam, a Consulente deverá incluir sempre o IPI na base de cálculo do ICMS, uma vez que as mercadorias não se destinam a posterior comercialização ou industrialização.

Elaise Ellen Leopoldi
Consultora Tributária

De acordo. Cirineu do Nascimento Rodrigues
Diretor da Consultoria Tributária .