ICMS – Transferência integral de titularidade de estabelecimento filial – Manutenção de livros fiscais e Regime Especial – Emissão de Nota Fiscal.

I. A legislação estadual paulista determina que a mudança de titularidade de estabelecimento seja comunicada à Secretaria da Fazenda no prazo estabelecido, podendo, em tese, inclusive, a escrita contábil e fiscal do estabelecimento incorporado ser mantida integralmente sob a nova titularidade (utilizando-se os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações).

II. A mudança de titularidade da propriedade do estabelecimento não é fato gerador do ICMS (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996), mas, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS.

III. O Posto Fiscal deverá orientar o contribuinte sobre os procedimentos a serem seguidos quanto à escrita fiscal do estabelecimento (utilização dos mesmos livros / créditos e débitos) e quanto à necessidade de revalidação/alteração de Regime Especial vigente.

IV. Não havendo movimentação física de mercadorias e bens na mudança de titularidade da propriedade do estabelecimento, não há previsão legal para emissão de nenhum documento fiscal.

Relato

1. A Consulente, por meio de sua matriz, que possui CNAE principal de fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente (código 20.99-1/99), informa que “é uma empresa multinacional que atua nos setores de saúde humana e animal (divisão [...] HealthCare), agronegócios (divisão [...] CropScience) e químico/materiais inovadores (divisão [...] MaterialScience)”. Observa que “tem 11 (onze) filiais constituídas em 08 (oito) municípios deste Estado de São Paulo e adota o modelo centralizador de apuração e recolhimento do ICMS”.

2. Declara que pretende “transformar a divisão de químico/materiais inovadores (divisão MaterialScience) em uma subsidiária integral (‘empresa filha’), separada das demais divisões, que permaneceriam na Consulente (‘empresa mãe’)”. Para tanto, realizará a “transferência de todos os ativos, bens, atividades, estabelecimentos [filial A, detentora de regime especial para diferimento do pagamento do ICMS na importação de determinados produtos, e filial B, detentora de saldo credor de ICMS], direito e obrigações da referida divisão de químico/materiais inovadores para a mencionada subsidiária, por meio do instrumento societário de integralização e/ou aumento de capital (drop-down)”.

3. Ainda menciona que:

“[...] após a restruturação societária, as referidas filiais [A e B] permanecerão em atividade no mesmo local, com todos os elementos que os integram, de forma que seja preservada a integralidade de sua unidade autônoma. Isto é, não haverá qualquer movimentação física de estoques, materiais ou ativos por força da transferência do estabelecimento da Consulente para sua subsidiária. [...] a referida subsidiária passará a deter um novo número de CNPJ, o que, por força do cadastro sincronizado de contribuintes da SEFAZ/SP e Receita Federal do Brasil (RFB) – artigo 12 da Portaria CAT nº 14/2006 – a transferência de titularidade a qualquer título demandará a obtenção de uma nova inscrição estadual pelo adquirente e a consequente baixa de inscrição existente pelo transmitente dos estabelecimentos transferidos, neste caso das filiais [A e B]”.

4. A seguir expõe o seu entendimento:

“10. - A consulente tem o entendimento de que a Lei das S.As (Lei 6.404/76) em seu artigo 7º admite a integralização de capital social mediante a conferência de bens. Da mesma forma, o artigo 997, inciso III do Código Civil Brasileiro permite tal possibilidade quando prevê que o capital da sociedade pode compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária.

11. - Nesse sentido, o artigo 3º, inciso IV, da Lei Complementar 87/96, estabelece que não incide ICMS sobre operações de quaisquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

12. - Também a legislação Paulista, através do RICMS/SP, em seu art. 25 dispõe que, a transferência de estabelecimento poderá ocorrer a qualquer titulo, sendo necessária para tal, apenas sua comunicação junto a SEFAZ/SP.

13. - A despeito de o legislador complementar ou ordinário não assinalar quais seriam essas “operações de qualquer natureza”, ou ocorrência da transferência “a qualquer título” não se faz necessário um maior esforço para identificá-las e verificarmos que nelas estão inclusas todas as modalidades de reorganização societária e não somente os processos de reorganização societária convencionais, como nos casos de fusão, transformação, cisão ou incorporação de empresas

14. - E nesse contexto, é de ser admitida também a transferência de titularidade de propriedade dos estabelecimentos comerciais da consulente mediante aumento de capital em nova ou sociedade já existente (drop-down) com o fim de dar continuidade às atividades correntes realizadas por esses estabelecimentos, sem que isso demande a necessidade de extinção dos referidos estabelecimentos filiais [A e B], com a consequente abertura de novos estabelecimentos na nova empresa.

15. - Em outras palavras, considerando que existe, de fato, uma transferência de estabelecimentos entre a Consulente e sua subsidiária, eventual encerramento e abertura de nova Inscrição Estadual por força do cadastro sincronizado (Portaria CAT nº 14/2006), não poderia prejudicar a manutenção e fruição do saldo credor acumulado de ICMS e do regime especial dos respectivos estabelecimentos [A e B], respectivamente, ainda que estes demandem novos números de inscrições estaduais e CNPJ.”.

5. Então, transcreve trechos das Respostas às Consultas nº 253/2011 e 1195/2013, e alega que considera viável a “reestruturação da sociedade via criação de nova empresa e ou aumento de capital em sociedade já existente (drop-down em empresa subsidiária), com a transferência da titularidade integral de seus estabelecimentos comerciais, sem que haja prejuízo na manutenção do saldo credor de ICMS do estabelecimento [B], assim como sem prejuízo à manutenção do regime especial do estabelecimento [A]”.

6. Por fim, questiona:

“a) Considerando não haver alteração de endereço das filiais acima, nem movimentação física de mercadorias e que a nova sociedade subsidiária assumirá, de fato e de direito, todas as suas atividades, bens, direitos e obrigações, haverá necessidade de emissão de Notas Fiscais/Destaque do ICMS para alteração da titularidade de ativos/estoques?

b) É possível efetuar a transferência de titularidade integral dos estabelecimentos comerciais/industriais, mediante aumento de capital pela consulente em nova sociedade ou sociedade já existente, considerando que estes estabelecimentos permanecerão no mesmo lugar e serão transferidos todos os elementos que integram a unidade autônoma, permanecendo na íntegra a sua individualidade?

c) Sendo possível efetuar a transferência da titularidade dos estabelecimentos comerciais da Consulente para a nova sociedade (subsidiária), via integralização / aumento de capital, haveria realmente a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos?

d) Ainda que seja necessária a alteração da inscrição estadual por força das regras do cadastro sincronizado, a escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros, documentos e notas fiscais, com as devidas adaptações?

e) Ainda que seja necessária a alteração da inscrição estadual por força das regras do cadastro sincronizado, o saldo credor existente na escrita fiscal do estabelecimento [filial B], ficará vinculado ao próprio estabelecimento, podendo ser usado nas operações regulares, do próprio estabelecimento, transacionadas pela nova sociedade (subsidiária)? Em outras palavras, a nova sociedade (subsidiária) terá direito aos créditos constantes na escrituração desse estabelecimento, desde que sejam utilizados nas operações futuras do próprio estabelecimento?

f) Ainda que seja necessária a alteração da inscrição estadual por força das regras do cadastro sincronizado, o regime especial para diferimento do pagamento do ICMS na importação de determinados produtos [...] relativo ao estabelecimento Filial [A], acompanha o estabelecimento, ficando automaticamente transferido para a nova sociedade? Haveria necessidade de revalidação junto a Fazenda Estadual de São Paulo? Qual o procedimento que a Consulente deverá adotar para que o regime especial seja aderido ao estabelecimento e transferido para a nova sociedade via transferência de sua titularidade?”

Interpretação

7. Inicialmente, cabe destacar que, conforme já observado na resposta à consulta nº 1195/2013, indicada pela Consulente, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de estruturação das sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

8. Para fins da legislação do ICMS, o que importa não é a denominação (transformação, cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se cada estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferida na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela, visto que uma empresa pode ser composta de inúmeros estabelecimentos. Não há incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento (artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).        

9. Assim, quanto à pergunta indicada na alínea “b” do item 6 supra, informamos que, no caso de um estabelecimento industrial ser integralmente transferido e, supondo-se que haverá a baixa da inscrição estadual do estabelecimento incorporado, será hipótese de transferência da titularidade de estabelecimento, conforme prevista no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996 e, nessa situação hipotética, não ocorrerá a incidência do ICMS.

10. Cumpre observar que na incorporação, operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir (Fábio Ulhoa Coelho, “Manual de Direito Comercial”, Editora Saraiva, página 202), a titularidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, que pertenciam à sociedade incorporada passa a ser detida pela sociedade incorporadora. Dessa forma, a individualidade do estabelecimento, ou estabelecimentos, cuja titularidade pertencia à sociedade incorporada, permanece íntegra. Vale dizer, se as empresas incorporadora e incorporada possuíam um estabelecimento cada, após a operação de incorporação a empresa incorporada deixa de existir, mas o estabelecimento incorporado não - quando transmitido na sua integralidade (incorporação efetiva) - e a empresa incorporadora passará a possuir dois estabelecimentos.

11. Nesse sentido, quanto à alínea “d” do item 6 desta resposta, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, RICMS/2000) e, em tese, não haveria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo-se continuar utilizando os mesmos livros e documentos fiscais, com as devidas adaptações (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT 17/2006, artigo 1º, III, “a”).

12. Porém, embora a legislação permita que nesse caso o novo estabelecimento permaneça com a mesma inscrição estadual, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, I, “b” e “d”, do Anexo III da Portaria CAT 92/98), o que responde a alínea “c” do item 6 desta resposta.

13. Desta forma, se o estabelecimento a ser incorporado/adquirido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direito a esses créditos em sua escrita fiscal, pois os créditos vinculados ao estabelecimento a ser incorporado devem passar a pertencer ao estabelecimento da incorporadora (alínea “e” do item 6).

14. Feitas essa observações, esclarecemos que, de acordo com o relato, uma vez que a incorporadora permanecerá desenvolvendo a mesma atividade da incorporada, no mesmo local, haverá, portanto, extinção desta empresa e a continuidade das atividades pela nova empresa (parágrafo único do artigo 132 do CTN).

15. Sendo assim, quanto ao saldo credor do estabelecimento incorporado/adquirido, a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, tendo em vista o exposto no item 11 da presente resposta. Sugere-se, por cautela, que a Consulente não efetue o encerramento das atividades do estabelecimento incorporado no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de obter a orientação necessária.

16. Isso porque, uma vez efetivado o encerramento das atividades do estabelecimento, o saldo credor de ICMS pendente na escrita fiscal por ocasião do encerramento, por regra, não pode ser aproveitado de nenhum modo, em face da vedação expressa para a sua restituição, aproveitamento ou transferência, constante do inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

17. Quanto ao Regime Especial do estabelecimento incorporado/adquirido (alínea “f” do item 6 desta resposta), a sua concessão é realizada a critério do fisco nos termos do artigo 479-A e da Portaria CAT 43/2007, pela área específica desta Secretaria. Portanto, não cabe aqui avaliar a possibilidade e/ou procedimento de transferência do referido Regime Especial para o estabelecimento incorporador/adquirente, devendo a Consulente também buscar orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos.

18. Assim, respondendo à primeira indagação, se houver aquisição do estabelecimento como um todo à incorporadora, não incidirá o ICMS sobre as mercadorias existentes no estabelecimento incorporado/adquirido. Do mesmo modo, continuando as mercadorias no mesmo local do estabelecimento incorporado/adquirido (apenas transferido a novo titular), não ocorrerá nenhuma das hipóteses que obrigam à emissão de Nota Fiscal (artigo 204 do RICMS/2000), devendo-se observar, ainda, o exposto nos itens 11 e 12 desta resposta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.