RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 460, de 25 de Abril de 2011

ICMS - Substituição tributária - Aquisições interestaduais de fabricante de "Suco em pó", classificado na subposição 2106.90 da NBM/SH por atacadista paulista - Inexistindo protocolo com o Estado de origem que verse sobre o recolhimento antecipado por substituição tributária, estará a Consulente (atacadista) sujeita ao recolhimento antecipado do artigo 426-A do RICMS/2000, aplicável a todos os produtos listados no § 1° do artigo 313-W, entre estes, as "preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10" (alínea b do item 2 do § 1° do artigo 313-W) - A redução da base de cálculo que não abrange toda a cadeia de comercialização da mercadoria neste Estado, como é o caso da prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, não pode ser considerada na base de cálculo da substituição tributária.

1. A Consulente, com CNAE referente à atividade de "comércio atacadista de café torrado, moído e solúvel", informa "que atua no mercado paulista com a atividade de comércio atacadista de café torrado, moído, solúvel e outros produtos alimentícios" e que "no final de 2009 (...) passou a comercializar também o produto suco em pó (refresco em pó), adquirido de fábrica de terceiros estabelecida em outra Unidade de Federação".

1.1 Informa ainda que o produto está "classificado na posição 2106.90 da tabela TIPI (NCM)" e "de acordo com o art. 39, XIV, Anexo II do RICMS/SP, fica reduzida a base de cálculo para os produtos ali classificados, de acordo com a sua nomenclatura (NCM), de forma que a carga tributária corresponda a 12%".

2. Diante do exposto questiona: "poderá a CONSULENTE adotar para o produto suco em pó a mesma tributação conferida pelo art. 39, XIV, Anexo II do RICMS/SP, uma vez que este se encontra dentro do capítulo a que se refere o dispositivo legal supra citado?"

3. Preliminarmente, a Consulente deve atentar para a inserção do seu produto na substituição tributária das operações internas do rol "das operações com produtos da indústria alimentícia", com fulcro na alínea b do item 2 do § 1° do artigo 313-W:

"SEÇÃO XXII DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA

(Seção acrescentada pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)

Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

2 - sucos e bebidas prontas:

(...)

b) preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10 e 1701.91.00;

(...)

§ 2° - Na hipótese do inciso II:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A; (Redação dada ao item pelo Decreto 53.002, de 15-05-2008; DOE 16-05-2008)
(...)" (grifos nossos)

3.1 Assim, conforme disposto no inciso III do artigo 313-W, acima transcrito, em se tratando de aquisições interestaduais de fabricante de "Suco em pó", classificado na subposição 2106.90 da NBM/SH, o produto estará sujeito à substituição tributária em face da celebração de protocolos com o Estado de origem. Todavia, tendo em vista que a Consulente não informou de que Estado é proveniente o produto em questão, admitiremos como premissa para a presente resposta que inexiste protocolo celebrado entre o Estado de origem dos produtos e o Estado de São Paulo versando sobre o recolhimento antecipado por substituição tributária na situação descrita na consulta.

3.2 Dessa forma, inexistindo protocolo com o Estado de origem que atribua ao remetente a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes neste Estado, nos termos do inciso II e do § 2° item 1 do artigo 313-W, estará a Consulente (atacadista) sujeita ao recolhimento antecipado do artigo 426-A do RICMS/2000, aplicável a todos os produtos listados no § 1° do artigo 313-W, entre estes, as "preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10 e 1701.91.00" (alínea b do item 2 do § 1° do artigo 313-W).

4. Quanto à redução de base de cálculo em análise, vejamos a redação do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, especialmente quanto ao inciso XIV que abarca os produtos "preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10", e os §§ 1º e 4º, os quais estabelecem algumas restrições para fruição do benefício fiscal em análise:

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

XIV - preparações alimentícias diversas do capítulo 21;

(...)

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:

a) não destinados à alimentação humana;

b) Revogada pelo Decreto 52.957, de 05-05-2008; DOE 06-05-2008; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008.

c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;

2 - não se aplica à saída destinada a:

a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional"; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

b) consumidor final;

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

(...)

§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.850, de 18-03-2011; DOE 19-03-2011; Efeitos a partir de 01-04-2011)

1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;

2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal;

3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária."

5. Todavia, ainda que a Consulente venha a cumprir os requisitos para a fruição do benefício, a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável somente nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas (operação própria da Consulente), não abrangendo operações interestaduais, e nem sequer, as posteriores saídas internas dos estabelecimentos varejistas.

5.1. Desse modo, se ela fosse considerada na base de cálculo da substituição tributária, que engloba as saídas subsequentes até o varejista, a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária. Corrobora tal entendimento a exposição de motivos do Decreto n° 49.113/2004, que acrescentou esse dispositivo ao RICMS/2000, ao esclarecer que a proposta não compromete este Estado em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, "uma vez que a redução aplica-se apenas aos fabricantes ou atacadistas, devendo o imposto ser recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria."

6. Assim, não é permitido considerar na determinação da base de cálculo da substituição tributária (artigo 313-W, § 1°, "2", do RICMS/2000) a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do mesmo Regulamento. Ela apenas será considerada na operação própria da Consulente, se cumpridas as exigências descritas na norma.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.