ICMS - APOSTILAS DE CUNHO TÉCNICO, DIDÁTICO OU DE TREINAMENTO - INCIDÊNCIA SOBRE APOSTILAS DIGITAIS - EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL.

I - A venda de apostilas impressas, quando praticada em volume que caracteriza intuito comercial, configura operação relativa à circulação de mercadorias, porém, não sujeita à incidência do ICMS por força da imunidade prevista no art. 150, VI, "d", da Constituição federal de 1988.

II - A venda de apostilas em formato digital, configura operação relativa a circulação de mercadorias, pois consiste em um fornecimento com fins lucrativos e em caráter não eventual que insere o bem intangível numa cadeia mercantil que o destina da produção ao consumo, sendo irrelevante, para fins da incidência jurídico-tributária, se esse fornecimento implicou ou não uma concomitante cessão, parcial ou total, regular ou irregular, de direitos do autor.

III - A venda de apostilas em formato digital não é alcançada pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "d", da CF/1988, que abrange somente livros, jornais e periódicos em papel, bem como o papel destinado a sua impressão, não se estendendo, pois, a operações realizadas em meio digital.

1) A Consulente informa que, por si e por sua filial, dentre as diversas atividades que executa, realiza também a "distribuição, onerosa ou gratuita, de apostilas didáticas, a estabelecimentos educacionais localizados dentro ou fora do Estado de São Paulo", "em formatos digitais, que podem ser [disponibilizas] por meio de suporte físico (CD, DVD, etc.) ou diretamente via ‘download’".

2) Menciona que "opera com conteúdo literário de produção estrangeira, adaptado para a língua portuguesa, [detendo] direitos de reprodução e distribuição no País".

3) Em seguida, discorre sobre a imunidade tributária estabelecida pelo artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal de 1988, reportando-se ao artigo 49 da Lei federal nº 9.610/1998, que dispõe: "os direitos do autor sobre as obras poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito", argumentando que "não há, no caso dos livros eletrônicos uma operação de compra e venda, mas sim uma licença de uso do conteúdo, cuja titularidade continua resguardada por contratos firmados no exterior com as empresas detentoras dos direitos sobre as obras".

4) Conclui-que "os livros em formato digital encontram-se fora do campo de incidência do ICMS e, consequentemente, desvinculados do negócio jurídico das obrigações acessórias atinentes ao ICMS".

5) Isso posto, indaga:

5.1) "Está correta a interpretação da Consulente, no sentido de que, nas vendas de livros em formatos digitais em meio físico, não deve ser emitida nota fiscal"?

5.2) "Na hipótese de interpretação distinta (...) no sentido de ser devida a emissão do documento fiscal para acobertar as operações com livros em formato digital, qual seria o procedimento correto para preenchimento dos campos obrigatórios de CST, CFOP e NCM no documento fiscal? Note-se que a classificação fiscal por meio da NCM aplica-se a mercadorias, assim entendidas como bens tangíveis / físicos, inexistindo NCM para bens intangíveis".

6) Assinale-se, de início, que a imunidade prevista no artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal de 1988, a que se refere o artigo 7º, inciso XIII, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000), aplica-se às apostilas de cunho técnico, didático e de treinamento, assim entendido o produto que contém impressas matérias de estudo para alunos de cursos regulares ou ocasionais.

7) Todavia, esta Consultoria Tributária tem, reiteradamente, manifestado entendimento no sentido de que a imunidade que favorece livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão não alcança edições efetuadas ou disponibilizadas por quaisquer outros meios diferentes daquele da impressão em papel, tais como CDs, DVDs, fitas magnéticas, informativos eletrônicos (disponibilizados para "download" pela internet, ou, por "e-mail"), dentre outros, sendo, portanto, normalmente tributados pelo ICMS.

8) A esse respeito, como já foi manifestado por esse órgão consultivo em outra oportunidade, a hipótese de incidência do ICMS é a operação de caráter não eventual e com fins lucrativos que destina bens, físicos ou intangíveis, da produção ao consumo, em uma cadeia de agregação de valor econômico. Logo, o que importa para a análise do objeto da presente consulta é observar se o fornecimento das apostilas digitais pela Consulente é realizado em caráter não eventual e com fins lucrativos.

9) Note-se que eventual configuração de cessão de direitos autorais não descaracteriza a incidência do ICMS (caso tal cessão implique uma operação com circulação de mercadorias sujeita a esse imposto), uma vez que se tratam de dois planos jurídicos que não se confundem - e tampouco se limitam. Caso um fato jurídico preencha todos os requisitos para a incidência do ICMS, a norma tributária não tem sua aplicação limitada por normas que se prestam a proteger e garantir os direitos do autor da obra comercializada.

10) Dessa forma, na situação em análise, conforme entendimento corrente desse órgão consultivo, as apostilas de cunho técnico, didático e de treinamento que forem comercializados por outro meio que não aquele que seja impresso em papel não estará albergado pela imunidade a que se refere o artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal de 1988. Assim, o conteúdo material didático que a Consulente pretende disponibilizar por meio digital para seu cliente sofrerá a incidência do imposto estadual.

11) Assim, em decorrência do pressuposto jurídico equivocado o qual assentou o entendimento da Consulente, relativamente à hipótese de incidência do ICMS sobre a comercialização de apostilas em formato digital, fica prejudicada a análise das indagações registradas nos subitens 5.1 e 5.2 desta resposta.

11.1) Caso seja de interesse, a Consulente poderá retornar com nova petição de consulta nesse sentido, detalhando a forma de seu aproveitamento, momento em que a dúvida será dirimida.

12) Os efeitos da presente resposta estendem-se, excepcionalmente, a estabelecimento filial da Consulente, localizado neste Estado, cuja inscrição estadual é a de (...).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.