RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 456, de 27 de Setembro de 2011

ICMS - Distribuição de cartões telefônicos - Intermediação entre empresa de telecomunicação e usuário do sistema de telefonia - Atividade não sujeita ao ICMS - A distribuidora de cartões não pode registrar a Nota Fiscal relativa ao recebimento de cartões telefônicos, nem efetuar o crédito - Na venda de cartões telefônicos pela distribuidora aos consumidores finais dos serviços não será emitido documento fiscal relativo ao ICMS (artigo 204 do RICMS/00).

1. A Consulente formula consulta nos seguintes termos:

"(...)

Inicialmente, (...) adquire exclusivamente e diretamente da empresa de telefonia CTBC CELULAR S/A, cartões telefônicos (Pré-pago virtual e Pré-pago Celular) e da CIA DE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL CENTRAL, (Indutivo, Pré-pago residencial e, Pré-pago residencial virtual), que emite (Nota Fiscal Fatura de Serviço de Comunicação), cujo CFOP 5.303 pelo valor tarifário vigente (valor de Face), destacando o ICMS à alíquota de 25%, e ainda destaca-se um desconto financeiro condicional ao pagamento, sendo este desconto o (nosso) lucro bruto, deduzido ainda de outros custos fixos. Registramos a referida nota fiscal no livro de registro de entrada com CFOP 1.403 (Valor contábil e outras).

Para acobertar as saídas de cartões telefônicos para os PDV (Pontos de Venda), ou seja, revendedores como: (Padarias, bancas de jornal, postos de combustível, bares), (...) emite a cada operação, nota fiscal de venda, informando o CFOP 5.405 sem destaque do ICMS e, para fora do Estado de São Paulo, nota fiscal eletrônica, informando o CFOP: 6.949 sem destaque do ICMS com Código de Situação Tributária (CST ICMS) 041 - Não tributado. Na venda para os usuários finais (ou consumidores finais), emite nota fiscal do valor Global, ou seja, pelo (valor de face). Registra a operação no livro Registro de Saídas, sem destaque do ICMS, tendo em vista que o imposto deverá ser recolhido pela operadora (CTBC CELULAR).

(...) declara que NÃO recebe as mercadorias em consignação da empresa de telefonia e também, nenhum tipo de comissão pela venda dos cartões telefônicos.

Diante do disposto, indaga-se a respeito:

I - Qual o correto enquadramento dos cartões telefônicos. (INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS) sujeito ao ISSQN ou (VENDA DE MERCADORIAS) sujeita ao ICMS?

Obs: O argumento de que a revenda de cartões telefônicos seria uma intermediação de negócios é precário não só pela forma jurídica contratual ou pela própria essência da operação, pois (...) não recebe comissão pela efetiva venda dos cartões (como declarado anteriormente). Nas operações elucidadas nesta consulta, (...) adquire, entrega e vende os cartões, que de forma irretratável e compulsória deverão pagar pela aquisição dos mesmos à empresa de telefonia, independentemente se tiverem êxito ou não na revenda, reconhecendo como sua receita o valor bruto pela venda destes instrumentos.

II - (...) está obrigada a emitir nota fiscal de vendas dos cartões e registrar operações em Livros Fiscais ou não? E nas operações interestaduais, em que a transportadora não coleta as mercadorias se não tiverem acobertadas com nota fiscal eletrônica?

III - Se (...) for obrigada a emitir nota fiscal. Qual o procedimento para emissão da mesma aos revendedores e usuários finais, dentro e fora do Estado de São Paulo, referente a: (NATUREZA DA OPERAÇÃO, CFOP, CST ICMS e EXPRESSÃO DA BASE LEGAL NO CAMPO INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES DA NOTA FISCAL)?

IV - Nas vendas fora do estabelecimento realizado por vendedores (da Consulente), qual modelo de nota fiscal deverá ser utilizado e CFOP?

V - No caso de ser necessária a emissão de nota fiscal para venda fora do estabelecimento, esta deverá ser emitida por vendedor? Para acobertar o retorno dos cartões não vendidos, poderá ser emitida nota fiscal global?

(...)".

2. Inicialmente, observamos que a consulta é um instrumento para que o contribuinte possa esclarecer dúvidas pontuais e específicas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual (artigo 510 do Regulamento do ICMS - RICMS/00), não se prestando, desta forma, para obter resposta a questões relativas à incidência do ISS, de competência municipal.

3. Não obstante o disposto na observação registrada na questão I da consulta (acima reproduzida), conforme entendimento exarado por este órgão consultivo em diversas ocasiões, no que se refere à atividade em pauta, a Consulente apenas efetua a intermediação da prestação de serviço de telecomunicação, aproximando, através da rede de distribuição de cartões telefônicos, a empresa de telecomunicação ao usuário do sistema de telefonia, não praticando, nessa atividade, fato gerador do ICMS.

3.1. Cartões telefônicos são instrumentos liberatórios de serviço, não são mercadorias. Desse modo, na distribuição desses instrumentos para ponto de venda ou usuário final, a Consulente não executa circulação de mercadorias. E o serviço que presta não é de comunicação, mas de intermediação ou de algum outro que se assemelhe. Apenas se prestar serviço de transporte intermunicipal ou interestadual ficará sujeita ao imposto.

4. Feita essas ressalvas, informamos que, de acordo com a legislação atualmente vigente (Anexo XVII do RICMS/00 e Portaria CAT 101/05, fundamentados nos Convênios ICMS - 126/98 e 55/05), a empresa de telecomunicações, em relação à remessa de cartões telefônicos à Consulente, deverá emitir:

4.1. Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicações, com destaque do imposto devido calculado com base no valor tarifário vigente, no momento em que for disponibilizado o crédito, ou seja:

a) nos casos de cartões a serem utilizados exclusivamente em terminais de uso público, quando da remessa ao estabelecimento da Consulente;

b) nos casos de cartões a serem utilizados em terminais de uso privado, quando o crédito for reconhecido ou ativado pela empresa de telecomunicação, possibilitando o seu uso no terminal.

4.2. Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou, em substituição a esta, Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55 (caso esteja obrigado à sua emissão, nos termos do artigo 7º da Portaria CAT - 162/08), para acobertar a remessa dos cartões até o estabelecimento da Consulente, sem destaque do imposto, onde fará constar os dados da Consulente no quadro "Destinatário" e, no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais" a observação de que trata-se de "Simples remessa para intermediação de cartões telefônicos" e, ainda, que "O ICMS foi destacado pela NFST nº xxx.xxx, de xx/xx/xxxx" (nos casos de cartões para utilização em terminal de uso público) ou que "O ICMS será destacado por NFST a ser emitida no momento da ativação dos créditos" (nos casos de cartões para utilização em terminal de uso privado).

5. A Consulente, ao receber os cartões telefônicos, mesmo sendo contribuinte do ICMS (por qualquer outra razão) e esteja inscrita no Cadastro estadual, não poderá efetuar o registro das Notas Fiscais recebidas, aludidas no subitem 4.2 desta resposta, não havendo, também, que se falar em creditamento do ICMS relativo ao serviço de telecomunicação, já que a Consulente não é, no caso, a tomadora do serviço.

6. Nesse sentido, não há que se falar em emissão de qualquer documento fiscal relativo ao ICMS, quando do fornecimento, pela Consulente, dos cartões telefônicos a pontos de venda ("PDV") ou a usuários finais dos serviços.

7. Cabe lembrar que, por sua participação no processo de intermediação do serviço, a Consulente é solidariamente responsável com a empresa de telecomunicação pelo imposto que se provar devido (art. 9º, inc. IX, da Lei 6.374/89), de maneira que os documentos fiscais recebidos da empresa de telecomunicações devem ser mantidos em arquivo, sob posse e guarda da Consulente, durante o prazo prescricional da cobrança do imposto.

8. Considerando que a Consulente informa, em sua petição, que está procedendo de forma diversa ao entendimento exposto na presente resposta, deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades para informar tal ocorrência e obter as orientações necessárias para regularizar essa situação, valendo-se da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/00. Essa orientação também deverá ser adotada pelas empresas de telecomunicação citadas na consulta na hipótese de estarem procedendo de maneira incorreta.

9. Com essas considerações, damos por respondidas as dúvidas expostas na consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.