RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 448, de 06 de Outubro de 2011

ICMS - Obrigações acessórias - Venda de mercadoria a contribuintes e não contribuintes do imposto - Entrega em local diverso do endereço do adquirente original - Inaplicabilidade da venda à ordem se não existir duas operações mercantis de venda (artigo 129, § 2º, do RICMS/2000) - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também seja não contribuinte do imposto e o local da entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação (artigo 125, § 7º, do RICMS/2000) - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente (artigo 125, § 4º, do RICMS/2000) - Os efeitos da resposta aproveitam exclusivamente ao estabelecimento Consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta (caput do art. 520 do RICMS/2000).

1. A Consulente, com CNAE principal referente a "comércio por atacado de caminhões novos e usados", relata que "todas as unidades fazem vendas de peças e acessórios e emitem a Nota Fiscal para o adquirente Contribuinte e Não Contribuinte do ICMS, constando na nota fiscal de venda o endereço do cadastro do adquirente, em alguns casos o Veículo do adquirente está em local diverso do seu estabelecimento, por exemplo, em oficina mecânica ou Borracharia, podendo ser contribuinte e não contribuinte do ICMS, nestes casos o adquirente solicita entregar a mercadoria nesses estabelecimentos".

1.1 Informa ainda que em analogia ao artigo 129, §2º, do RICMS/2000 procede da seguinte forma:

"1. Emite Nota Fiscal de Venda da Mercadoria para o adquirente, com destaque do imposto, informando nos dados adicionais da Nota Fiscal, "Remessa Simbólica, o local de entrega e dados do estabelecimento que irá receber a mercadoria, solicitado por conta do Adquirente";

2. Emite Nota Fiscal para transporte de Mercadoria, sem destaque do ICMS, de "Remessa por conta do Adquirente" CFOP 5.949, em nome do estabelecimento que irá receber a mercadoria, nos dados adicionais da nota fiscal "Remessa por conta do (Razão Social, CNPJ, IE, número e série e data de emissão da Nota Fiscal de venda)".

2. Diante do exposto indaga "se o procedimento de ‘Venda de Mercadoria para pessoa Jurídica Contribuinte e Não Contribuinte do ICMS, com entrega em local diverso do endereço do adquirente’ está correto, se não qual a forma correta de documentar fiscalmente esse tipo de operação, e se é aplicado a todas as filiais da empresa?".

3. Registre-se, preliminarmente, que a Consulente faz pelo menos três questionamentos: i) procedimentos de venda de mercadoria para não contribuinte do ICMS com entrega em local diverso do endereço do adquirente; ii) procedimentos de venda de mercadoria para contribuinte do ICMS com entrega em local diverso do endereço do adquirente; iii) efeitos da resposta à consulta (se abrange ou não as filiais, sendo informado na consulta que outra filial está sob fiscalização iniciada em 13/12/2010).

3.1 Todavia, a Consulente não esclarece, especialmente nas hipóteses que envolvem adquirentes que sejam estabelecimentos contribuintes, se estes estabelecimentos são ou não da mesma pessoa jurídica, e também não faz uma narrativa sobre qual a natureza jurídica de fato e de direito destas operações (se, por exemplo, seria de venda ao consumidor final, venda para comerciante, remessa para armazém geral, remessa para industrialização, remessa para armazém geral, dentre outras hipóteses possíveis).

4. Registre-se, preliminarmente, que o entendimento e procedimento da Consulente registrado no subitem 1.1 desta resposta a princípio está equivocado, uma vez que não é aplicável nesses casos a disciplina do artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, pois não se trata de hipótese de venda à ordem.

4.1 Assim, como reiteradamente assinalado por esta Consultoria Tributária, a operação de venda à ordem (RICMS/2000, artigo 129, § 2º) exige a presença de três pessoas jurídicas distintas - vendedor remetente, adquirente original e destinatário final - e a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

5. Vejamos inicialmente a situação em que o adquirente original não é contribuinte do ICMS e solicita a entrega da mercadoria a uma outra pessoa física ou jurídica também não contribuinte. Referida situação encontra abrigo no § 7º do artigo 125 do RICMS/2000 (incluído pelo Decreto 54.735, de 02 de setembro de 2009), que dispõe:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (...):

(...)

§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também seja não contribuinte do imposto e o local da entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação." (grifos da transcrição)

6. Diante dessas considerações, se a Consulente realiza venda a não contribuinte do imposto e, por solicitação desse, entrega a mercadoria em local diverso daquele do estabelecimento do adquirente, desde que esse destinatário final também não seja contribuinte do ICMS, poderá se valer da regra do artigo 125, § 7º, do RICMS/2000.

7. Na segunda situação, em que o adquirente original é contribuinte do ICMS e solicita a entrega da mercadoria a outro estabelecimento contribuinte, deve-se observar se é aplicável a regra do § 4º do artigo 125 do RICMS/2000 (incluído pelo Decreto 54.735, de 02 de setembro de 2009), que dispõe:

"Artigo 125 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (...):

(...)

§ 4º - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando, cumulativamente:

1 - ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado;

2 - constarem no documento fiscal emitido pelo remetente os endereços e os números de inscrição de ambos os estabelecimentos do adquirente, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria." (grifos da transcrição)

7.1 Além dessas regras, outras disciplinas especiais são colocadas pelo Regulamento do ICMS paulista para atender situações previamente definidas, onde poderá haver entrega da mercadoria em lugar diverso daquele da situação do estabelecimento adquirente, como, por exemplo, são os casos da industrialização por conta de terceiro (artigo 402 e seguintes do RICMS/2000) e da remessa para depósito em armazém geral (Anexo VII, do artigo 6º a 20, do RICMS/2000). Todavia, pelas informações genéricas prestadas pela Consulente, não é possível saber a natureza jurídica dessas operações, cabendo a Consulente à análise do seu caso concreto, ou se achar necessário, formular nova consulta explicitando melhor sua situação de fato e de direito (inciso II do artigo 513 do RICMS/2000).

8. Por fim, quanto ao terceiro questionamento informamos que de acordo com o caput do art. 520 do RICMS/2000, "a resposta aproveitará exclusivamente ao consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta".

8.1 Conforme já assinalado por este órgão consultivo em outra oportunidade, da análise desse artigo decorrem duas importantes conclusões: (i) a consulta só aproveita ao estabelecimento Consulente, assim entendido, como o estabelecimento que efetivamente realizar a operação objeto de questionamento (devendo formular a consulta por sua inscrição estadual), não estendendo seus efeitos aos demais estabelecimentos, ainda que filiais; (ii) a consulta só aproveitará ao próprio estabelecimento Consulente se a sua situação de fato corresponder aos exatos termos da matéria de fato narrada na consulta.

9. Desse modo, orientamos a Consulente (que, segundo informado, realizou procedimentos em desacordo com o disposto nesta resposta) a comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, a fim de regularizar sua situação, utilizando-se da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.