ICMS – Comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas – Atividade em caráter não pessoal – Incidência do imposto estadual.

I. A Lei Complementar nº 147/2014, embora editada em sua função de definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, abarcou a distinta função de dispor sobre conflito de competência tributária na atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas.

II. Incide o ISSQN, na atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas quando efetuada em conformidade com o disposto na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006.

III. A atividade de comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas em caráter não pessoal, isso é, não requisitada de forma individual com especificações próprias e adequadas para determinado usuário final, deve ser tributada pelo ICMS independentemente do regime de tributação do contribuinte (Simples Nacional ou RPA).

Relato

1. A Consulente – cuja atividade econômica, de acordo com o seu CNAE 47.71-7/02, é a de comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas – apresenta consulta acerca da incidência de ICMS sobre a atividade de comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas. Com efeito, após informar que atualmente está sujeita ao regime de tributação do Simples, expõe, em suma, suas dúvidas nos seguintes termos:

“A edição desta legislação [Lei Complementar 147/14] levou a Consulente a dúvida quanto a qual alíquota aplicar. Isto porque a atividade da Consulente difere um pouco das atividades praticadas pelas farmácias de manipulação tradicionais.

A atividade da Consulente assim se processa: O cliente, normalmente um hospital ou clínica médica, faz a encomenda do produto, sempre mediante prescrição de profissional de saúde habilitado; a Consulente então manipula a fórmula de acordo com a prescrição, em quantidades que normalmente atende mais de um paciente, e posteriormente entrega ao cliente que encomendou, que por sua vez utiliza o medicamento na sua prestação de serviços, atendendo seus pacientes.

Esclarecemos que quando da encomenda, o cliente, clínica ou hospital, não sabe na maioria das vezes quem serão os pacientes a receber o produto ou medicamento. Também é importante frisar, que o cliente não pode revender o medicamento, mas somente utiliza-lo na sua prestação de serviço, por determinação da legislação sanitária.

Outra informação importante, é que no preço dos produtos manipulados pela Consulente, cerca de 90% do custo é de mão de obra e estrutura física do laboratório. O custo da matéria prima é mínimo.

Além disso, a Consulente corre o risco de se desenquadrar do regime tributário do SIMPLES para o ano de 2015.

Diante disso a consulente questiona esta Consultoria do seguinte :

1- A atividade de Farmácia de Manipulação praticada pela Consulente conforme descrição acima, se enquadra como um serviço, recaindo na hipótese do item “a” do Inc.VII do art.18 da Lei Complementar 123/06, ou se trata de uma venda comercial, enquadrando-se assim no item “b” do mesmo artigo e inciso?

2- Ocorrendo o desenquadramento da Consulente, especificamente para a atividade descrita nesta Consulta, deve a mesma continuar tributando seus produtos pelo ICMS, com emissão de nota fiscal de venda?

3- Por fim, caso a resposta a esta consulta seja no sentido de que a Consulente passe a considerar sua atividade como serviço, enquadrando-se no item “b” do Inc.VII do art.18 da LC nº123, a nota fiscal de serviços que será emitida é suficiente para acompanhar o transporte dos produtos?”

Interpretação

2. Primeiramente, informa-se que a Lei Complementar nº 147/2014, embora editada em sua função de definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, acabou por abarcar também função distinta, qual seja: de dispor sobre conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios na atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas.

3. Sendo assim, esclarece-se que o tributo incidente sobre a referida atividade não tem relação com o regime de tributação adotado, mas sim com as características intrínsecas a atividade realizada. Isso é: para a definição de se a atividade exercida está sujeita à tributação por ISS ou por ICMS não importa o regime de tributação em que se encontra o contribuinte (optante pelo regime do Simples ou não); para tanto, o que se deve avaliar são os atributos da atividade exercida.

4. Nesse contexto, diga-se que a referida Lei Complementar, por expressa ressalva legal, apartou do campo de incidência do ICMS a atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, desde que: “sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial” (sem grifos no original).

5. Dessa feita, em suma, a tributação na operação de saída de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, pode assim ser sintetizada:

5.1 - Incide o ISSQN, na atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas quando efetuada em conformidade com o disposto na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006 (redação dada pela citada Lei Complementar 147/2014). Ou seja, esses produtos devem ser efetuados sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento, após o atendimento inicial. Nesse caso, não incide o ICMS, conforme previsão do inciso VIII do artigo 7º do RICMS/2000.

5.2 - Nos demais casos (em conformidade com o artigo 155, § 2º, IX, “b”, da Constituição Federal c/c a alínea “b” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006) incide o ICMS (ex: produtos que, embora efetuados por fórmula prescrita por profissionais habilitados ou farmacêuticos, são de caráter geral, constam de prateleira ou podem ser adquiridos por qualquer pessoa).

6. Feitas essas considerações, salienta-se que, pelo relato da Consulente, a atividade por ela exercida não apresenta a característica de pessoalidade. Com efeito, embora a manipulação de formulas seja realizada em cumprimento com as especificações solicitadas, ou seja, sob encomenda, a atividade não se dá em caráter pessoal. Isso porque, para que exista a pessoalidade, é necessário que o produto resultante da manipulação de formulas seja requisitado de forma individual com as especificações próprias e adequadas para o usuário final do produto. Já, na atividade da consulente, o uso do produto não é delimitado. Do oposto, seu produto final é requisitado para o uso amplo e geral, ou seja, para uma vasta gama de pessoas indefinidas.  Diante disso, conclui-se que a atividade da Consulente deve ser tributada por ICMS, independentemente do regime de tributação a que estiver enquadrado (Simples Nacional ou RPA).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.