RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 440, de 11 de Outubro de 2011

ICMS - Substituição Tributária - Artigo 313-Y do RICMS/2000 (materiais de construção e congêneres): o produto deve estar relacionado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, em seu § 1º, e dentre as finalidades para a qual foi concebido e fabricado, deve encontrar-se o uso como material de construção - Dúvida sobre a aplicabilidade do Protocolo ICMS- 32/2009 e alterações em saídas interestaduais: consulta deve ser dirigida ao Fisco do Estado de destino das mercadorias.

1. A Consulente informa que "é empresa estritamente voltada para a fabricação de produtos e instrumentos cirúrgicos", entre os quais, "Bacias, Baldes, Bandejas, Cubas para assepsia, Estojos porta-algodão ou gaze, Containeres, Estojos odontológicos, etc., tudo construído em aço inoxidável, destinados exclusivamente a uso médico-cirúrgico".

1.1 Acrescenta que sempre havia classificado tais produtos no código 9018.90.99 da Tabela do Imposto Sobre Produtos Industrializados - TIPI, porém, "recentemente, em fiscalização da Receita Federal", eles foram reclassificados na posição 7310 da TIPI.

1.2 Relata ainda que os produtos, "mesmo sendo de característica específica para fins médicos, cirúrgicos ou laboratoriais, frequentemente tem sido barrados nas fronteiras de fiscalização dos Estados de Pernambuco e Minas Gerais" e reporta-se ao Protocolo ICMS-32/09, de 05/06/2009, firmado entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais, a fim de observar que no seu Anexo Único foi incluído, pelo Protocolo ICMS-139/09, o item 55, relativo a "Caixas diversas (tais como caixas de correio, de entrada de água, de energia, de instalação) de ferro ou aço próprias para construção civil: pias, banheiras, lavatórios, cubas, mictórios, tanques e afins de ferro fundido, ferro ou aço", classificadas na posição 7310 da NCM/SH.

1.3 Todavia, conclui que seus produtos não estão sujeitos à substituição tributária do Protocolo ICMS-32/2009, citando a sua cláusula sétima, na redação do Protocolo ICMS-139/09 ("fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual haja previsão da substituição tributária nas legislações dos Estados signatários"), o item 24 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS ("caixas diversas - tais como caixa de correio, de entrada de água, de energia, de instalação - de ferro ou aço, próprias para a construção civil, 73.10") e a Decisão Normativa CAT-6/2009.

2. Por fim, solicita "desta Consultoria Tributária o correto entendimento de como devem ser observados os parâmetros da substituição tributária, já que, a nosso ver, a substituição se destina a produtos construção civil e não a produtos médicos, cirúrgicos e laboratoriais, como o nosso caso".

3. Inicialmente, como a Consulente se reportou ao artigo 313-Y do RICMS/2000, que disciplina a substituição tributária de materiais de construção e congêneres relativamente ao imposto incidente nas saídas promovidas no âmbito do Estado de São Paulo, reproduzimos a Decisão Normativa CAT-6/2009, pertinente a essa matéria:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009 (DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte."

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008". (grifos nossos)

3.1 Portanto, somente se a mercadoria estiver arrolada no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 correspondendo tanto à descrição quanto à posição, subposição ou código da NBM/SH ali relacionados - e destinar-se à construção de edificações (ainda que industriais), é que poderá ser caracterizada como material de construção e, por conseqüência, será aplicável a sistemática da substituição tributaria prevista nesse dispositivo, relativamente ao imposto incidente nas saídas subseqüentes promovidas no âmbito do Estado de São Paulo. Ou seja, se além de outros usos (como o industrial ou médico-cirúrgico, por exemplo), possa se destinar também à utilização na construção civil, ainda que minoritariamente, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributaria em favor deste Estado (subitem A.1 da Decisão Normativa CAT-6/2009).

3.2 Ressalte-se , todavia, que se os produtos da Consulente ("Bacias, Baldes, Bandejas, Cubas para assepsia, Estojos porta-algodão ou gaze, Containeres, Estojos odontológicos, etc., tudo construído em aço inoxidável, destinados exclusivamente a uso médico-cirúrgico") não corresponderem à descrição do item 24 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 ("caixas diversas - tais como caixa de correio, de entrada de água, de energia, de instalação - de ferro ou aço, próprias para a construção civil, 73.10") e não puderem ser utilizados na construção civil, não será aplicável a sistemática da substituição tributária, relativamente às saídas subsequentes promovidas em São Paulo.

4. Entretanto, tendo em vista que a Consulente afirmou que seus produtos "frequentemente tem sido barrados nas fronteiras de fiscalização dos Estados de Pernambuco e Minas Gerais", depreende-se que ela tem dúvidas quanto à aplicação do Protocolo ICMS-32/2009 nas saídas de produtos classificados na posição 7310 da NBM/SH, que afirma configurarem-se como "produtos médicos, cirúrgicos e laboratoriais, com destino ao Estado de Minas Gerais.

5. Nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e do item 3 do Comunicado CAT-36/2009, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

6. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado em saídas interestaduais (de que é exemplo o Protocolo ICMS-32/2009 e alterações), deve ser encaminhada consulta ao Fisco do Estado de destino das mercadorias (no caso, ao Estado de Minas Gerais).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.