...., empresa situada na ..., em .../MT, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS da SEFAZ sob o n° ... e no CNPJ sob o n° ..., formula consulta sobre a necessidade de recolhimento do ICMS substituição tributária na compra interestadual de mercadorias a serem empregadas como insumos no preparo de alimentos, e também sobre o recolhimento do ICMS/ST ou do DIFAL na aquisição interestadual de mercadorias a serem utilizadas como material de limpeza.

Para tanto, expõe a consulente que é um restaurante, optante pelo Simples Nacional, que trabalha servindo alimentos, como porções e espetos; e que resolveu adquirir alguns produtos de fora do Estado, tais como Batata (congelada), Temperos, Peito de Frango, e alguns produtos de limpeza.

Diz que a sua dúvida é quanto ao pagamento de ICMS Substituição Tributária na compra dos referidos insumos, por serem produtos que serão utilizados na preparação das refeições e que, futuramente, será pago o ICMS dentro do PGDAS.

Entende a consulente que não será preciso realizar o pagamento do ICMS/ST.

Comenta que a INFORMAÇÃO CDCR/SUCOR N° 191, de 14 de outubro de 2021, ao tratar do mesmo tema e dúvidas, teria informado que não é necessário o recolhimento do ICMS/ST.

Ao final, apresenta os seguintes questionamentos:

1 - Pelo fato de a empresa ser um restaurante e os produtos (batata, tempero e frango) serem insumos, deve-se recolher o ICMS/ST das compras interestaduais?

2 - Para os Produtos "Materiais de Limpeza", deve-se recolher o ICMS/ST ou o DIFAL?

Além disso, a consulente anexou ao processo, para servir como base da consulta, cópias das seguintes Notas Fiscais:

NF-e n° 253.825, emitida em 25/12/2022, por fornecedor situado no Distrito Federal, ref. venda dos seguintes produtos:

- batata smiles 1,5 Kg CG mccacain n - NCM 2004.10.00

- paprica def 250 g nuance - NCM 2103.90.21

- temp. Lemon e pepper 500 g nuance - NCM 2103.90.21

NF-e n° 253.826, emitida em 25/12/2022, por fornecedor situado no Distrito Federal, ref. Venda dos seguintes produtos:

- batata 9 mm 2,5Kg CG one fry - NCM 2004.10.00

É a consulta.

Preliminarmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes de ICMS da SEFAZ, verifica-se que a consulente se encontra enquadrada na CNAE principal: 5611-2/01-Restaurantes e similares; e nas seguintes CNAEs secundárias: 5611-2/03-Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares; 4721-1/04-Comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes.

Verifica-se, ainda, que está enquadrada no regime de apuração normal do imposto, conforme dispõe o artigo 131 do RICMS; bem como que é optante pelo Simples Nacional.

Ainda em preliminar, convém informar que os produtos contidos nas NF-e anexadas pela consulente (NF-e N° 253825 e 253826) estão arrolados na Tabela XVII do Apêndice do Anexo X do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014. Por conseguinte, tratam-se de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária.

Eis a transcrição de trechos da referida Tabela XVII, itens 35.0 e 91.0, contendo os produtos supracitados:

TABELA XVII

PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Sobre à Informação n° 191/2021-CDCR/SUCOR citada pela consulente, de fato, a aludida Informação trata do mesmo assunto em estudo, contudo, diferentemente do que interpreta a consulente, a Informação deixa claro que se o contribuinte, além da atividade de restaurante, também desenvolve atividade secundária de comércio, as aquisições interestaduais de mercadorias, para serem utilizadas como insumos no preparo de alimentos, estão sujeitas ao recolhimento do ICMS substituição tributária, caso o produto esteja arrolado no Apêndice do Anexo X do RICMS.

Eis à transcrição de trechos da aludida Informação n° 191/2021-CDCR/SUCOR, disponibilizada no site da SEFAZ (www.sefaz.mt.gov.br/), no Portal da Legislação Tributária; no LinK: Informações: Consultas Tributárias:

“...............................................................................................................

                Pois bem, como ficará evidenciado ao longo desta Informação, a incidência do regime de substituição tributária previsto no Anexo X do RICMS é, em regra, definida por critério objetivo (mercadorias), no entanto, em determinadas circunstâncias, critérios subjetivos do contribuinte ou do tratamento tributário aplicável à operação subsequente podem excluir a incidência do regime de antecipação (vide artigo 3º do mesmo Anexo).

                Assim, é necessário verificar quais operações do estabelecimento consulente se enquadram no regime de substituição tributária.

                Imagina-se, então, hipoteticamente, um restaurante (estabelecimento que se dedica exclusivamente à atividade de restaurante) e suas operações:

                (a) o restaurante vende refeições, preparadas no local, com insumos (mercadorias) que adquire de seus fornecedores;

                Ao preparar, por exemplo, um filet com fritas, prato muito comum no nosso país, o restaurante prepara a carne (que comprou embalada, por exemplo), frita as batatas (que comprou in natura, por exemplo), etc.

                Logo, a refeição fornecida é diversa dos insumos adquiridos, ocorrendo espécie de transformação em tal operação.

                (b) o restaurante, entretanto, também vende mercadorias no mesmo estado em que os adquire, ou seja, sem nenhum tipo de transformação, por exemplo: refrigerantes, água mineral, cervejas, etc.

Nesse caso, não há que se falar em transformação, mas sim em revenda das mercadorias adquiridas.

O regime da substituição tributária (para frente) é idealizado para antecipar o ICMS relativo a toda a cadeia de circulação que determinada mercadoria percorrerá, até chegar ao consumidor final, por esta razão, é um regime que se aplica, via de regra, à cadeia de circulação de mercadorias, não à cadeia de circulação de insumos.

Nesse sentido aponta o caput do artigo 1° do Anexo X do RICMS, que trata da substituição tributária:

                Art. 1° A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações ou prestações subsequentes que devam ocorrer no território mato-grossense, com bens e mercadorias previstas no artigo 1° do Apêndice deste anexo, atenderá ao disposto neste anexo. (efeitos a partir de 1°/01/2020)

É por esta razão, por exemplo, que o regime da substituição tributária, em regra, não se aplica se determinada mercadoria for destinada à industrialização (insumo de produção).

                Art. 3° O regime de substituição tributária, nos termos deste anexo, não se aplica: (efeitos a partir de 1°/01/2020)

                ...

                V - às operações que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

                (...)

Feito esse breve esclarecimento, tem-se que mercadorias que um restaurante oferece a seus clientes sem nenhuma transformação, por exemplo, refrigerantes, podem perfeitamente estar sujeitos ao regime de substituição tributária.

Entretanto, a refeição produzida com os insumos que adquire, a priori, não deveriam sujeitar estes ao regime da substituição tributária. Afinal de contas, o que deve ser tributado é a refeição, que, destaca-se, tem valor agregado maior que seus insumos.

Contudo, no presente caso, a consulente, além de ser um restaurante, comercializa mercadorias (CNAE nº 4712-1/00, a saber: comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – minimercados, mercearias e armazéns), ou seja, não é exclusivamente um restaurante, assim, todas as mercadorias que adquirir que estiverem sujeitas ao regime de substituição tributária, devem vir com o ICMS retido por substituição, independentemente de serem utilizadas para o preparo de refeições.

Tal entendimento deriva da aplicação, por analogia, da regra prevista no final do inciso V do artigo 3º do Anexo X do RICMS, que assim disciplina, pois, no momento da compra das mercadorias, a consulente não consegue prever se as mesmas serão utilizadas para o preparo de refeições ou comercializadas (minimercado).

Dessa forma, como a consulente é também comerciante, a retenção do ICMS por substituição tributária deve ser realizada.

Para melhor exemplificar a situação, será analisada a compra de carnes pela consulente (que pode ser tanto utilizada para a preparação de refeições, quanto para a comercialização em seu minimercado).

Carnes estão sujeitas ao regime da substituição tributária por força da Tabela XVII do artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (itens 76, 79.0 a 79.6, 83 a 87.2, por exemplo).

Assim, caso a carne adquirida pela consulente esteja arrolada no artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS (que define as mercadorias e bens sujeitos ao regime de substituição tributária), esta se sujeitará ao regime da substituição tributária, por conta de a consulente também ser comerciante.

Lembrando que, caso a consulente exercesse atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, ou seja, não exercesse atividade que permitisse a revenda da mercadoria, não haveria a incidência do regime da substituição tributária. Contudo, como a consulente exerce, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, que permite a revenda da mercadoria em questão, sobre as operações citadas (aquisição de carnes) incidirá normalmente o regime de substituição tributária.

Desta feita, o ponto chave da incidência ou não do regime de substituição tributária, no presente caso concreto, é a atividade econômica exercida pelo consulente.

Reforça esse entendimento o disposto no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS, a seguir transcrito:

                Art. 8°-A O contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares, que receber mercadorias tributadas pelo regime de substituição tributária, para utilização como insumo na fabricação de produtos ou no preparo de alimentos, cujas saídas sejam oneradas pelos ICMS, poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária, desde que não seja optante por regime simplificado de tributação, nos termos do Anexo XVIII deste Regulamento. (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

                Parágrafo único Quando o contribuinte substituído for obrigado ao uso da Escrituração Fiscal Digital - EFD, os valores apurados devem ser registrados no bloco próprio do arquivo do período de referência, conforme o disposto em instruções disponibilizadas pela Secretaria de Estado de Fazenda, ficando dispensada a emissão de documento fiscal específico para este fim.

Assim, como a consulente desempenha atividade, mesmo que secundária, de comércio, incidirá o regime de substituição tributária na compra de mercadorias que se enquadre em tal regime, cabendo ao contribuinte, em momento posterior, utilizar, quando permitido, o imposto retido anteriormente, como crédito de ICMS, nos termos do artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

Entretanto, como a consulente é optante pelo Simples Nacional (regime que não admite crédito de ICMS), não poderá se creditar do imposto conforme preceituado no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

A solução para a consulente é pleitear a restituição do ICMS, pois o fato gerador presumido não se realizou, nos termos do artigo 13 do Anexo X do RICMS, na medida em que as carnes utilizadas para o fornecimento de refeições não foram comercializadas, e sim utilizadas como insumo no preparo destas (o fato gerador presumido, comercialização posterior das carnes não aconteceu). Por conseguinte, uma vez ocorrendo a venda de refeição, esta será tributada nos termos do Simples Nacional).

Desta forma, deverão ser observadas as regras gerais do ICMS atinentes à restituição na medida em os casos de fato gerador presumido (que ensejaram a retenção do imposto) não se realizaram.

.................................................................................................”

Portanto, conforme ficou demonstrado na transcrição de trechos da Informação n° 191/2021-CDCR/SUCOR, se o estabelecimento desenvolver exclusivamente a atividade de restaurante, ou seja, não desenvolver atividade secundária de comércio, ao adquirir mercadorias em outra unidade da Federação para utilização com insumo no preparo de alimentos, não haverá substituição tributária, pois, conforme se infere da aludida Informação, o preparo de alimentos pelo restaurante equipara-se a industrialização.

Contudo, a Informação deixa claro que o fato de o estabelecimento desenvolver também atividade secundária de comércio, faz com que a operação de aquisição dos insumos sejam submetidas ao regime de substituição tributária. Podendo a consulente pleitear junto a SEFAZ a restituição do imposto pago por substituição tributária.

Quanto ao tratamento aplicável na aquisição interestadual de mercadorias destinadas ao uso como material de limpeza, tal operação está sujeita ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas (DIFAL), nos termos do artigo 96, inciso II, e § 1°, do RICMS, uma vez que a destinação dada ao produto se enquadra como material de uso e consumo.

Nessa hipótese, caso o produto esteja arrolado no Apêndice do Anexo X do RICMS, o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas deverá ser recolhido de forma antecipada pelo remetente, por meio do regime de substituição tributária. É o que determina o § 2° do artigo 1° c/c o § 1° do artigo 4°, ambos do Anexo X do RICMS.

Nunca é demais lembrar que as operações submetidas ao regime de substituição tributária estão excluídas do regime diferenciado e favorecido de que trata a LC (federal) n° 123/2006-Simples Nacional, assim também está excluído do referido regime o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, devendo nessas hipóteses, o imposto ser apurado e recolhido por meio da legislação estadual aplicável aos demais contribuintes não optantes pelo Simples Nacional. É o que se infere do artigo 13, § 1°, inciso XIII, alíneas “a” e “h” da LC (federal) n° 123/2006.

Por fim, ante todo o exposto, consideram-se respondidos os questionamentos apresentados pela consulente.

Ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS/2014.

Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica Permanente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá – MT, 16 de fevereiro de 2023.

Antonio Alves da Silva

FTE

DE ACORDO:

Elaine de Oliveira Fonseca

Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos

Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas