RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 437, de 21 de Dezembro de 2011

ICMS - Remessa de sucata de alumínio e de lingote de alumínio, respectivamente classificados nas posições 7602 e 7601 da NBM/SH, para industrialização de ligas de alumínio líquido classificadas na posição 7601 da NBM/SH - Inaplicabilidade das regras previstas nos artigos 393-A e 400-E do RICMS/2000 - Aplicabilidade das regras de industrialização por conta de terceiro, previstas nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 e na Portaria CAT-22/2007.

1. A Consulente expõe e indaga o que segue:

"1 - Da matéria de fato

1.1 - (...), a Consulente está instalada em condomínio industrial estruturado em torno da KSPG (...).

1.2 - A Consulente dedica-se exclusivamente à atividade de industrialização sob encomenda, tendo a KSPG, indústria do segmento metal/mecânico, por único e exclusivo cliente encomendante, que se utiliza das ligas de alumínio líquido produzidas pela Consulente para a fabricação de peças automotivas.

1.3 - Todos os insumos primários de produção da Consulente são recebidos da KSPG, basicamente constituídos por lingotes de alumínio primário por ela adquiridos ou por sucatas de alumínio decorrentes de sua própria atividade industrial. Nenhuma outra matéria-prima é adquirida pela Consulente.

1.4 - Somente insumos secundários de produção são adquiridos pela Consulente, corno gás, GLP, energia elétrica e óleo diesel, consumidos integralmente em processo de fundição, realizada em fomos industriais. Nenhum material é aplicado no processo de fundição.

1.5 - É dos insumos secundários, portanto, que provêm a totalidade dos créditos fiscais apropriados pela Consulente, os quais, com o passar do tempo, vão se acumulando em sua conta gráfica. Como se sabe, por força da legislação tributária aplicável à sua atividade industrial, é-lhe vedado promover o destaque do ICMS sobre as operações de retomo de industrialização com destino à KSPG.

1.6 - A existência de saldos credores continuados em sua conta gráfica tem chamado, de tempos em tempos, a atenção da fiscalização tributária da Delegacia Regional Tributária de Campinas - DRT-5, unidade à qual a Consulente se vincula, como se tal representasse indício de ocorrência de sonegação fiscal.

2. Do entendimento da Consulente sobre a matéria de direito

2.1 - A partir deste passo, nos termos do § 1° do artigo 513 do RICMS, a Consulente passa a expor sua interpretação sobre os dispositivos da legislação aplicáveis à matéria objeto da presente consulta.

2.2 .- A Consulente recebe da KSPG lingotes de alumínio, da posição 7601 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) e sucatas de alumínio, da posição 7602, em operações de remessa de industrialização por encomenda, nos termos do artigo 402 do RICMS, com o ICMS suspenso.

2.3 - Uma vez concluído o processo industrial, emite Nota Fiscal de retomo de industrialização, indicando no campo do CFOP o código 5.902, igualmente com suspensão do ICMS referente aos insumos recebidos, nos termos do artigo 402, § 1°, item 2 e do artigo 404, inciso I. 0 valor das mercadorias objeto de retomo de industrialização é coincidente com o valor indicado na Nota Fiscal titulada pelo autor da encomenda, de acordo com a primeira referência da alínea "b" do inciso I do citado artigo 404 ("valor da mercadoria recebida para industrialização"), reafirmada no item 6 da resposta à Consulta Tributária nº 298/2006, de 17 de maio de 2006.

2.4 - A Consulente entende inaplicável à sua situação a regra procedimental veiculada no parágrafo único do artigo 400-D,, por se tratar de regra aplicável à entrada de insumos objeto de compra e destinados à fabricação de produtos próprios, em operações alcançadas pelo diferimento, o que não é o caso. Ainda que assim não fosse, as ligas de alumínio líquido fabricadas pela Consulente classificam-se na posição 7601 da NBM/SH, excepcionadas no inciso III.

2.5 - Indaga a Consulente se está correto o procedimento descrito no subitem 2.3 e o entendimento referido no subitem 2.4.

2.6 - Na Nota Fiscal emitida pela Consulente é consignado o valor total da operação, em cuja composição entram 2 (dois) únicos itens: (i) o valor dos insumos primários recebidos e (ii) o valor da mão de obra cobrada, em face da não aplicação de qualquer insumo secundário sobre o material remetido pelo autor da encomenda. Não é destacado o ICMS correspondente ao valor da mão-de-obra cobrada.

2.7 - A Consulente entende, a propósito, que o valor acrescido correspondente aos serviços prestados ao encomendante encontra-se à margem da previsão genérica formulada pelo § 2° do artigo 402 do RICMS/00, por estar enquadrado na ressalva expressa no início do citado dispositivo, assim redigido:

(...)

2.8 - A disposição em contrário acha-se expressa, ainda no âmbito da legislação aplicável às operações de industrialização por encomenda, no artigo 393 do RICMS/00 vigente até 31 de janeiro de 2007 e, a partir de 1° de fevereiro do mesmo exercício, no artigo 1° da Portaria CAT 22, de 8 de março de 2007, segundo os quais, estando o estabelecimento autor da encomenda e o industrializador localizados no território do Estado de São Paulo, o lançamento do ICMS incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados "fica diferido para o momento em que, após o retomo dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, por este for promovida sua subsequente saída". Esse foi, por sinal, o teor do entendimento exarado por essa douta Consultoria Tributária no item 4 da resposta oferecida à Consulta n° 241, de 10 de maio de 2006.

2.9 - No entender da Consulente, não se aplica à sua situação a exceção expressa no item 2 do parágrafo único do artigo 393 e da referida Portaria CAT 22/2007, que determina a cobrança do ICMS sobre os serviços prestados pelo inclustrializador, nos termos do transcrito § 2°, quando se cuidar de "industrialização de sucata de metais" - sendo esta parte de sua atividade industrial, consoante assinalado no subitem 1.3 da presente consulta. É que o artigo 400-E, que veicula norma específica relativa a hipótese de industrialização de alumínio por conta e ordem de terceiro, determinando o cálculo do ICMS "sobre o valor total cobrado do autor da encomenda" - no qual se compreende, obviamente, o valor correspondente aos serviços prestados -, excepciona expressamente de seus efeitos a hipótese em que o produto resultante da industrialização estiver classificado na posição 7601 da NBM/SH, sendo esse o caso das ligas de alumínio líquido fabricadas pela Consulente.

2.10 - (...)

2.11 - Isto posto, indaga a Consulente se está correto o procedimento descrito no subitem 2.6 e o entendimento referido nos subitens 2.7 a 2.9.".

2. As questões postas pela Consulente requerem que se examine, preliminarmente, se as normas que versam sobre operações com resíduos de materiais (artigos 392 e 393-A do RICMS) e com alumínio (artigos 400-D e 400-E) impossibilitam o emprego das regras de industrialização por conta de terceiro (artigos 402 e seguintes do RICMS e Portaria CAT-22/2007).

2.1. considerando-se que da industrialização de lingotes de alumínio e de sucatas de alumínio, classificados, respectivamente, nas posições 7601 e 7602 da NBM/SH, remetidos pelo autor da encomenda ao industrializador, ambos paulistas, resultam ligas de alumínio líquido, classificadas na posição 7601 da NBM/SH, a resposta é pela negativa.

2.2. primeiro, porque os produtos resultantes da industrialização (ligas de alumínio líquido) estão classificados na posição 7601 da NBM/SH, o que afasta, de plano, a aplicação dos artigos 393-A e 400-E do RICMS, em virtude do que dispõem, respectivamente, o § 2º, 2 e o parágrafo único, 2 desses dispositivos.

2.3. segundo, porque, no caso da industrialização da sucata de alumínio, haveria o pagamento, pelo industrializador, na entrada dessa mercadoria em seu estabelecimento, do ICMS diferido na remessa promovida pelo autor da encomenda ao amparo do artigo 392 do RICMS, em face do que preceitua o inciso III dessa norma.

2.4. por último, porque a adoção das regras de industrialização por conta de terceiro, além de ser a que melhor atende aos interesses dos envolvidos (autor da encomenda e industrializador), é a que melhor se conforma ao princípio constitucional da não-cumulatividade. Explica-se: ela possibilita que o industrializador se debite do ICMS incidente sobre o valor dos materiais secundários por ele empregados, evitando, assim o acúmulo de crédito em seu estabelecimento. Observe-se, ainda, que esse procedimento em nada prejudica o controle fiscal objetivado pelas normas que regem as operações com resíduos de materiais e com alumínio.

2.5. assim, correto o emprego das normas de industrialização por conta de terceiro pela Consulente e pelo autor da encomenda, observados os reparos que serão feitos mais adiante.

3. Considerando-se, conforme o relato, que a Consulente recebe, com suspensão do imposto, sob amparo do artigo 402 do RICMS/2000, sucatas de alumínio e lingotes de aluminio, respectivamente classificados nas posições 7602 e 7601 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), para industrialização por conta de terceiro, estabelecido neste Estado, de ligas de alumínio líquido, classificadas na posição 7601 da NBM/SH, esclarecemos que:

3.1. o retorno das matérias-primas recebidas, ao estabelecimento autor da encomenda, também deve ser efetuado ao abrigo da suspensão do lançamento do imposto, nos termos do artigo 402, "caput" e § 1º, do RICMS/2000;

3.2. no retorno dos produtos industrializados a partir do recebimento das sucatas de alumínio classificadas na posição 7602 da NBM/SH, além do disposto no artigo 404 do RICMS/00, deverá ser cumprido também o disposto nos §§ 2º e 3º do referido artigo 402 do mesmo regulamento, ou seja, a Consulente, na condição de industrializadora, deve calcular e recolher o imposto sobre o valor acrescido, entendido como "o total cobrado pelo estabelecimento industrializador, nele incluídos o valor dos serviços prestados e o das mercadorias empregadas no processo industrial"; note-se que, nesta situação:

3.2.1. não se aplica o diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados de que trata o "caput" do artigo 1º da Portaria CAT-22/2007, em vista da exceção constante do item 2 do parágrafo único do mesmo dispositivo;

3.2.2. todos os insumos secundários de produção, referidos pela Consulente no subitem 1.4 do relato ("gás, GLP, energia elétrica e óleo diesel"), empregados na industrialização, são considerados mercadorias empregadas e o respectivo valor deve ser computado como parte do valor acrescido e do total cobrado pela Consulente, sujeito, portanto, à incidência do imposto.

3.3. no retorno dos produtos industrializados a partir do recebimento de lingotes de alumínio classificados na posição 7601 da NBM/SH, além do disposto no artigo 404 do RICMS/00, também deverá ser cumprido o disposto nos §§ 2º e 3º do referido artigo 402 do Regulamento, porém, nesta situação:

3.3.1. aplica-se o diferimento do lançamento do imposto incidente sobre a parcela relativa aos serviços prestados, conforme o "caput" do artigo 1º da Portaria CAT-22/2007;

3.3.2. incide o imposto somente sobre as mercadorias empregadas na industrialização desses produtos, entre as quais os insumos secundários de produção referidos pela Consulente ("gás, GLP, energia elétrica e óleo diesel").

4. Portanto, no retorno da industrialização, a Consulente, na condição de industrializadora, não deve calcular e pagar o imposto também sobre o valor da matéria-prima recebida, conforme determinam os referidos artigos 393-A e 400-E do RICMS/2000, inaplicáveis, conforme visto, à presente situação.

5. Assim, concluímos que está incorreto o procedimento que tem sido adotado pela Consulente, descrito na petição de consulta, tanto no tocante ao não destaque do ICMS relativo à mão-de-obra empregada na industrialização da sucata de alumínio (relatado no subitem 2.6 da petição de consulta: "2.6 - Na Nota Fiscal emitida pela Consulente é consignado o valor total da operação, em cuja composição entram 2 (dois) únicos itens: (i) o valor dos insumos primários recebidos e (ii) o valor da mão de obra cobrada, em face da não aplicação de qualquer insumo secundário sobre o material remetido pelo autor da encomenda. Não é destacado o ICMS correspondente ao valor da mão-de-obra cobrada."), quanto ao não destaque do imposto relativo aos insumos secundários (gás, GLP, energia elétrica e óleo diesel) empregados tanto na industrialização da sucata quanto dos lingotes de alumínio, tendo em vista que tais insumos são considerados mercadorias, e tal deve ser a razão do acúmulo indevido de créditos em sua escrita fiscal.

6. Também está incorreta a conclusão da Consulente exposta no subitem 2.9 da petição de consulta ("2.9 - No entender da Consulente, não se aplica à sua situação a exceção expressa no item 2 do parágrafo único do artigo 393 e da referida Portaria CAT 22/2007, que determina a cobrança do ICMS sobre os serviços prestados pelo inclustrializador, nos termos do transcrito § 2°, quando se cuidar de "industrialização de sucata de metais" - sendo esta parte de sua atividade industrial, consoante assinalado no subitem 1.3 da presente consulta. É que o artigo 400-E, que veicula norma específica relativa a hipótese de industrialização de alumínio por conta e ordem de terceiro, determinando o cálculo do ICMS "sobre o valor total cobrado do autor da encomenda" - no qual se compreende, obviamente, o valor correspondente aos serviços prestados -, excepciona expressamente de seus efeitos a hipótese em que o produto resultante da industrialização estiver classificado na posição 7601 da NBM/SH, sendo esse o caso das ligas de alumínio líquido fabricadas pela Consulente."), em vista da inaplicabilidade do artigo 400-E do RICMS/2000 à situação descrita.

7. Uma vez que a Consulente agiu em desacordo com o estabelecido nesta resposta, fica-lhe facultado o prazo de 60 (sessenta) dias para a regularização de suas operações de industrialização por conta de terceiro, contados da data do recebimento da notificação da presente, conforme preceitua o artigo 518 do RICMS/00.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.