RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 435, de 15 de Setembro de 2011

ICMS - Empresa de construção civil caracteriza-se como não-contribuinte do imposto, inobstante a inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado - Movimentação de materiais adquiridos de terceiros para aplicação na obra deverá ser feita com emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de "Simples Remessa", não havendo débito do imposto (conforme artigos 2º e 4º do Anexo XI do RICMS/2000).

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 4120-4/00 (Construção de edifícios), informa que "nunca foi contribuinte do ICMS e atua regularmente no ramo de construção civil e sinalizações há 25 anos".

2. Relata que "constituiu em 24 de junho de 2009 o CONSÓRCIO ROTA SEGURA, com a participação de duas outras empresas com fins de participar de licitação para prestação de serviços (...)".

3. Esclarece que "o consórcio tem como objeto a prestação de serviço de elaboração de projeto executivo, fornecimento e implantação de sistema de sinalização de emergência e de rota de fuga (...)".

4. Destaca que "os materiais a serem fornecidos não são fabricados pela CONSULENTE, mas comprados de terceiros fornecedores". Além disso, "o contrato de empreitada tem valor fixo, sendo dividido de forma percentual a cada etapa do projeto (...)".

5. Desse modo, "a CONSULENTE, como fornecedora de materiais, receberá uma quantia pré-estabelecida, não podendo reajustar qualquer valor independente do reajuste de seus fornecedores (...)".

6. Anexa cópia do contrato de prestação de serviços à petição e expõe que "a contratante do Consórcio (...) tem exigido que o fornecimento dos materiais de sinalização (...) se dê por meio de Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, tendo como natureza da operação a ‘Venda’ ou ‘Revenda’ de materiais, ao invés da utilização da Nota Fiscal de Serviço com inclusão dos materiais".

7. A contratante também tem exigido que "tais saídas, devido à natureza da operação tenham o débito do imposto, o que vem sendo obedecido (...)".

8. Transcreve ementa do acórdão do Recurso Especial nº 1135489/AL julgado pelo Superior Tribunal de Justiça que traz o seguinte entendimento:

"(...) as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, ‘há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual’ (José Eduardo Soares de Melo, in ‘Construção Civil - ISS ou ICMS?’, in RDT 69, pg. 253, Malheiros).’ (EREsp 149.946/MS) (....)".

9. Ante o exposto, faz os seguintes questionamentos:

9.1. "(...) dentro do contexto do contrato de empreitada firmado (...), bem como do consórcio, passaria a CONSULENTE a ser contribuinte do ICMS?"

9.2. "Poderá a CONSULENTE continuar a dar saída de seus bens por meio de nota fiscal eletrônica (NF-e, modelo 55) conforme dispõe o § 3º do artigo 3º e o artigo 4º do Anexo XI do RICMS/SP ou deverá adotar a nota fiscal de serviços?"

9.3. "Em sendo utilizada a nota fiscal de saída, qual seria a natureza da operação?"

9.4. "Haverá o débito do imposto nesta circunstância?"

9.5. "Havendo o débito do imposto, poderá a CONSULENTE se creditar das entradas destas mercadorias?"

10. A Consulente anexou à consulta cópia do contrato firmado pelo consórcio mencionado, onde consta a identificação das empresas que o compõe e, entre outras informações, constam ainda planilhas referentes a serviços e preços, sendo que, em uma delas, há a indicação (por quantidade, origem e preços) de "sobressalentes e ferramentas especiais".

10.1. Desse documento (planilha) pode-se depreender que ocorre, de forma objetiva, o fornecimento desses equipamentos ("placas de sentido"; "sinalizadores"; "painel de alimentação conexões"; dentre outros).

10.2. Pesquisa referente às outras duas empresas, que, com a Consulente, compõem o consórcio mencionado, revelou que essas empresas também têm atividades pertinentes à construção civil, embora uma delas tenha CNAEs secundários referentes à prestação de serviço de transporte.

11. Feitas essas observações, passaremos a responder os questionamentos na ordem em que foram transcritos:

11.1. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, as empresas de construção civil estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000.

11.2. De acordo com o artigo 4º do Anexo XI do RICMS, o estabelecimento inscrito (caso da Consulente) que "promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade" está obrigado à emissão de Nota Fiscal. No que se refere à emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), além da disciplina estabelecida pela Portaria CAT 162/2008, a Consulente deve observar, subsidiariamente as demais regras estabelecidas para a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, na atividade correspondente (artigo 40 da Portaria CAT 162/2008).

11.3. De acordo com o § 2º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, na Nota Fiscal de saída deverá constar como natureza da operação a expressão "Simples Remessa".

11.4. Segundo os incisos II e III do artigo 2º do Anexo XI do RICMS/2000, tanto o fornecimento quanto as movimentações de materiais adquiridos de terceiro pelo empreiteiro para aplicação na obra não estão sujeitos à incidência do imposto quando forem encaminhados para o local da obra.

Todavia, para se caracterizar como uma obra de construção civil e por consequência afastar a incidência do ICMS, é necessária a ocorrência cumulativa de quatro requisitos: (i) o fornecimento de mercadoria deve decorrer de contrato de empreitada ou subempreitada; (ii) o serviço executado deve caracterizar-se como de engenharia civil (sujeito aos respectivos registros nos órgãos competentes e correspondentes licenças); (iii) que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e (iv) a manutenção obrigatória referente a cada um dos serviços, de um profissional devidamente habilitado pelo CREA.

11.5. Conforme esclarecido no subitem anterior, a Nota Fiscal emitida para movimentação da mercadoria (Simples Remessa) não dará origem a lançamento de débito do imposto (portanto, incorretos os procedimentos relatados nos itens 6 e 7 desta resposta). Dessa forma, não há que se cogitar de lançamentos a crédito por parte da Consulente, uma vez que não dão direito ao crédito as entradas ou aquisições de mercadorias, bens e serviços, quando relacionadas com operações ou prestações não sujeitas ao imposto estadual (artigo 60 do RICMS/2000).

12. Dessa forma, observado o exposto no subitem anterior, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal, sob abrigo do artigo 529 do RICMS/2000, para buscar orientação para regularização das Notas Fiscais eventualmente emitidas, pela Consulente, indevidamente com o destaque do imposto.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.