ICMS - Aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado, segundo as regras do artigo 29 das DDTT do RICMS/00 – Adquirente gerador de energia elétrica ou térmica a partir de biomassa resultante da industrialização e de resíduos da cana-de-açúcar, em fase pré-operacional.

I – A aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado em fase pré-operacional não impede a apropriação integral do crédito do imposto.

 II – A critério do fisco, poderá ser concedido regime especial, suspendendo ou diferindo o lançamento do imposto devido, relativo à saída do bem, para os momentos estabelecidos na legislação, sob responsabilidade do adquirente em fase pré-operacional.

Relato

1 - A Consulente informa que tem como atividade a geração de energia elétrica ou térmica a partir de biomassa resultante da industrialização e que está classificado no CNAE 3511-5/01.

2 - Acrescenta que está em fase pré-operacional e que a previsão de início das operações é em 2016. Destaca que realizará três tipos de operações de fornecimento de energia elétrica: (i) saída interna destinada a distribuidores, com diferimento do imposto; (ii) fornecimento a consumidores finais situados neste Estado, com tributação normal; (iii) saída interestadual, amparada pela não incidência.

3 - Complementa que irá adquirir diversos bens do ativo imobilizado, diretamente de fabricantes localizado neste Estado e, portanto, levanta diversos questionamentos a respeito da aplicação do artigo 29 das Disposições Transitórias do RICMS/00, tendo em vista que recentemente seu CNAE foi incluído na lista de atividades que podem usufruir da disciplina constante desse artigo.

4 - Ao final, resume suas dúvidas da seguinte forma:

“1) Considerando que a expectativa é de que as operações comerciais objeto da construção do parque fabril se iniciem no ano de 2016, no entendimento desta Ilma. Consultoria Tributária, qual é o momento a adequado para que seja o crédito apropriado?

2) A forma de apropriação do crédito de ICMS relativo à aquisição do Ativo Imobilizado está de acordo com o entendimento desta Ilma. Consultoria Tributária? Ou seja, o montante do crédito apropriado deverá ser objeto de controle, à razão de 1/48 por mês, devendo ser realizado o estorno na hipótese de utilização dos bens para produção de mercadorias cuja saída seja isenta ou não tributada?

3) Em relação ao crédito apropriado pela Companhia, quando da aquisição do Ativo Imobilizado, está correto o entendimento de que não sofrerá qualquer alteração em razão da realização de operação de saída de energia elétrica a distribuidores paulistas, cujo ICMS é diferido?

4) No que diz respeito ao diferimento do ICMS concedido por meio de Regime Especial (artigo 29, §2º-B), está correto o entendimento da Consulente, acerca da necessidade de efetuar o controle à razão de 1/48 por mês, a partir da data em que a usina iniciar a sua operação (em 2016)?

5) Para fins de controle do encerramento do diferimento, concorda esta Ilma. Consultoria Tributária que o valor do ICMS diferido por ocasião da aquisição dos bens destinados ao ativo imobilizado será dividido por 48, e o valor encontrado será objeto de recolhimento mensal na mesma proporção das saídas de energia elétrica em operações internas destinadas a consumidor final em relação ao total de saídas do período?

6) Com relação às saídas internas de energia elétrica destinadas a distribuidores (com diferimento do ICMS), bem como à parcela de energia elétrica vendida para fora do Estado (não incidência do imposto), entende a Consulente que o encerramento do diferimento do imposto incidente sobre a aquisição dos bens destinados ao ativo imobilizado somente ocorrerá na hipótese de saída do próprio bem em período inferior a 48 meses. Está correto o entendimento da Consulente? Em caso negativo, qual o momento do encerramento diferimento para estas operações específicas e a forma como deve a Consulente realizá-lo?”.

Interpretação

1 – Inicialmente, cabe destacar que o disposto no Artigo 29 das Disposições Transitórias do RICMS/00 é aplicável apenas às  operações que tenham como destinatário estabelecimento industrial com as CNAEs nele relacionadas. Posto isso, observamos que a CNAE constante do Cadastro de Contribuintes deste Estado, inclusive informada pela Consulente por ocasião da formulação desta consulta, a CNAE 3513-1/00 – Comércio Atacadista de Energia Elétrica, não está arrolada no referido artigo.

1.1 – Deste modo, ressaltamos que é necessária a inclusão do CNAE correspondente a cada uma das atividades do estabelecimento no CADESP. À CNAE principal deve corresponder a atividade econômica preponderante efetivamente exercida pelo estabelecimento, mas também devem ser incluídas no respectivo cadastro as atividades (CNAEs) secundárias desenvolvidas.

1.2 – Outrossim, no caso consultado, a falta do CNAE 3511-5/01 no registro da Consulente no CADESP, mesmo em atividade secundária, impede a aplicação do artigo 29 das DDTT do RICMS/00 e torna imperioso que a presente Consulta seja respondida em tese.

2 – Posto isso, cumpre-nos transcrever o artigo 29 das Disposições Transitórias do RICMS/00, objeto de análise dessa consulta:

“Artigo 29 (DDTT) - Nas operações com bens destinados à integração ao ativo imobilizado: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.422, de 05-06-2009; DOE 06-06-2009; Retificação DOE 10-06-2009)

I - o lançamento do imposto incidente no desembaraço aduaneiro desses bens, sem similar produzido no País, importados do exterior por estabelecimento industrial paulista, fica suspenso para o momento em que ocorrer a sua entrada no estabelecimento do importador;

II - o estabelecimento industrial que os adquirir diretamente de seu fabricante localizado neste Estado poderá apropriar-se, integralmente e de uma só vez, do montante correspondente ao crédito do imposto relativo a essa aquisição.

§ 1º - O disposto neste artigo fica condicionado: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.873, de 23-03-2011; DOE 24-03-2011; efeitos a partir de 01-04-2011)

...

4 - na hipótese do inciso I:

a) a que o lançamento do imposto devido seja efetuado em conta gráfica, à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) ao mês;

...

5 - na hipótese do inciso II, a que o bem tenha sido produzido em estabelecimento localizado neste Estado.

...

§ 2º-A - Nas situações em que o estabelecimento adquirente do bem estiver em fase pré-operacional, poderá ser concedido regime especial autorizando que o imposto de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 57.142, de 18-07-2011; DOE 19-07-2011)

1 - tenha seu lançamento suspenso para o momento em que ocorrer a saída do produto resultante da industrialização; ou

2 - na hipótese em que a saída referida no item 1 tenha previsão de diferimento, seja exigido no momento estabelecido na legislação.

§ 2º-B - Nas hipóteses em que o estabelecimento adquirente do bem não tiver débitos do imposto em valor suficiente para absorver o crédito integral e imediato a que se refere o inciso II do caput deste artigo, poderá ser concedido regime especial autorizando que o imposto incidente na saída do bem do estabelecimento do fabricante seja exigido nos momentos previstos no § 2º-A. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 57.142, de 18-07-2011; DOE 19-07-2011)

§ 2º-C - Caso o bem não permaneça no ativo imobilizado do estabelecimento adquirente pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses, deverá ser recolhida, mediante guia de recolhimento especial, a parcela correspondente ao período que faltar para completá-lo, relativamente ao imposto que tenha sido: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.142, de 18-07-2011; DOE 19-07-2011)

1 - suspenso, nos termos do inciso I do caput deste artigo;

2 - creditado integralmente, nos termos do inciso II do caput deste artigo;

3 - suspenso ou diferido, nos termos dos §§ 2º-A e 2º-B.

§ 2º-D - Aplicar-se-á ainda o disposto no § 2º-C nas demais situações em que, nos termos da legislação, seja vedado o crédito ou não seja admitida a manutenção deste, integral ou parcial, relativamente ao imposto devido sobre a entrada de bem no ativo imobilizado de que trata este artigo. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.142, de 18-07-2011; DOE 19-07-2011)

§ 3º - A aplicação do previsto neste artigo restringe-se às operações que tenham como destinatário estabelecimento industrial dos setores a seguir relacionados:

...

§ 3º-A - O disposto neste artigo também se aplica às operações que tenham como destinatário: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 56.873, de 23-03-2011; DOE 24-03-2011; efeitos a partir de 01-04-2011)

...

6 - contribuinte classificado no código 3511-5/01 da CNAE, que gere energia elétrica ou térmica a partir de biomassa resultante da industrialização e de resíduos da cana-de-açúcar. (Redação dada ao item pelo Decreto 60.297, de 27-03-2014, DOE 28-03-2014)

7 – contribuinte classificado no código 3511-5/01 da CNAE, que gere energia elétrica ou térmica a partir de gás, inclusive biogás ou biometano, observado o disposto no parágrafo único do artigo 69 do Anexo II. (Redação dada ao item pelo Decreto 60.298, de 27-03-2014, DOE 28-03-2014)

...

§ 3º-B - O disposto neste artigo aplicar-se-á ainda às operações com bens destinados à integração ao ativo imobilizado, para uso exclusivo na geração de energia elétrica ou térmica a partir de biomassa resultante da industrialização e de resíduos da cana de açúcar, adquiridos por estabelecimento que tenha atividade secundária classificada no código 3511-5/-01 da CNAE e que esteja credenciado perante a Secretaria da Fazenda nos termos de disciplina por ela estabelecida. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 60.297, de 27-03-2014, DOE 28-03-2014)”.

3 – Do relato, depreende-se que a Consulente pretende adquirir de fabricante localizado neste Estado máquinas e equipamentos destinados à integração ao seu ativo imobilizado e destinados à geração de energia elétrica ou térmica a partir de biomassa resultante da industrialização e de resíduos da cana-de-açúcar.

4 - Deste modo, tais aquisições se encaixam, em tese, no inciso II do “caput” do artigo acima transcrito. Poderá a Consulente, salvo o não preenchimento de condições gerais do dispositivo e da legislação, apropriar-se, integralmente e de uma só vez, do montante correspondente ao crédito do imposto relativo a essas aquisições específicas para a geração de energia elétrica ou térmica no momento da entrada, mesmo em fase pré-operacional.

5 – A especificidade da disciplina deste artigo e o seu direcionamento às atividades exclusivamente industriais, tributadas pelo ICMS, levam ao afastamento da regra geral de crédito do imposto de bem destinado ao ativo imobilizado, pela qual é necessário o início das atividades do estabelecimento e a verificação mensal da proporção entre saídas tributadas e isentas ou não tributadas para a aferição do crédito.

6 – A respeito do efetivo aproveitamento do crédito para compensação do imposto devido pelas suas operações, a Consulente o deterá inicialmente como saldo credor e, apenas após o início das atividades, poderá:

- ao fornecer energia elétrica a distribuidor deste Estado, com diferimento do imposto, acumular o crédito, com fundamento no artigo 71, III, do RICMS;

- ao fornecer energia elétrica ou térmica a consumidores finais situados neste Estado, com tributação normal, compensar o montante devido com o saldo credor;

- ao praticar operações interestaduais com energia elétrica, amparadas pela não incidência do imposto, acumular o crédito, com fundamento no artigo 71, III, do RICMS, visto tratar-se também de hipótese de manutenção do crédito.

7 - Em substituição ao aproveitamento do saldo credor, como exposto no item 6, poderá ser concedida à Consulente a opção da aplicação do regime especial previsto nos §§ 2º-A e 2º-B do artigo 29 das DDTT do RICMS, segundo o qual aplica-se a suspensão da exigência do ICMS incidente na saída do ativo imobilizado do fabricante paulista, com previsão de pagamento em um dos momentos descritos nos itens 1 e 2 do § 2º-A.

8 - Posto isso, passemos a responder objetivamente aos questionamentos levantados pela Consulente:

Questão 1 – Na hipótese de não aplicação dos §§ 2º-A e 2º-B do art. 29 das DDTT, o imposto pago pelo fornecedor poderá ser aproveitado pela Consulente no momento da entrada do bem em seu estabelecimento. Caso seja concedido o regime especial previsto nos §§ 2º-A e 2º-B do artigo 29 das DDTT do RICMS/00, o momento de apropriação do crédito será previsto na disciplina do próprio regime.

Questão 2 – Ressalvado o disposto no § 2ºC e conforme se verifica no § 1º, 4, “a”, do artigo 29, há previsão de controle do montante do crédito apropriado à razão de 1/48 mensais apenas quando se tratar de bem importado do exterior. Tratando-se de bem adquirido na forma do inc. II deste artigo, o imposto, creditado integralmente e de uma só vez, não se sujeita ao estorno mensal, ainda que haja operações isentas ou não tributadas sem previsão de manutenção do crédito do imposto. Contudo, caso seja concedido o regime especial previsto nos §§ 2º-A e 2º-B do artigo 29 das DDTT do RICMS/00, a Consulente deverá observar as regras de controle próprias do regime.

Questão 3 – Sim, conforme explicado anteriormente.

Questão 4 - Com relação aos controles aplicados na hipótese de concessão de regime especial, esses serão previstos no próprio instrumento.

Questão 5 - Prejudicada.

Questão 6 – Na forma do 2º-C do artigo 29 das DDTT do RICMS/00, caso o bem do imobilizado não permaneça no estabelecimento da Consulente pelo prazo de 48 meses, e a menos que seja transferido para outro estabelecimento de mesma titularidade neste Estado, gerador de energia elétrica ou térmica a partir de biomassa resultante da industrialização e classificado na CNAE 3511-5/01, deverá ser recolhida a parcela correspondente ao período restante, relativamente ao imposto que tiver sido creditado integralmente ou suspenso ou diferido, no caso da aplicação de regime especial.

9 - Por fim, lembramos que cabe ao contribuinte verificar se preenche todos os requisitos para fruição da disciplina estabelecida no artigo 29 das DDTT do RICMS/2000. Na hipótese de persistirem dúvidas procedimentais, a Consulente poderá obter, junto ao Posto Fiscal de sua jurisdição, a orientação necessária sobre a matéria.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.