RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 421, de 21 de Setembro de 2011

ICMS - Inaplicabilidade da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/00 nas operações e prestações de serviços internas para "organização social" que mantenha contrato de gestão com o Estado de São Paulo, pois não se caracteriza como órgão da Administração Estadual Direta, sua Fundação ou Autarquia.

1. A Consulente expõe que é "(...) organização social de saúde, entidade sem fins lucrativos, que atua na área da Saúde através de convênio de gestão firmado com a Secretaria da Saúde" (grifo nosso), fazendo "a gestão de 100% de recurso público", e pergunta se pode se valer do benefício previsto no artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/00).

2. Observamos, inicialmente, que o artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS - RICMS/00 assim dispõe (g.n.):

"Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

2 - na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, aplica-se somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país;

§ 2º - A inexistência de similar produzido no país será atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo do bem ou da mercadoria com abrangência em todo o território nacional.

§ 3º - Ficam dispensadas da apresentação do atestado de inexistência de similaridade nacional de que trata o § 2º as importações beneficiadas com as isenções previstas na Lei Federal nº 8.010/90, de 29 de março de 1990.

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo."

3. Conforme se observa no dispositivo reproduzido acima, a isenção ali prevista só abrange as operações e prestações de serviços internas relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

4. De acordo com a doutrina da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, "a Administração Pública abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exercício dessa função" - g.n. ("Direito Administrativo", Ed. Atlas, 19ª edição, 2005, p. 75).

4.1. Segundo a citada autora, "(...) todos os órgão integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas" compõem a Administração Direta do Estado (p. 75, g.n.).

4.2. Por sua vez, a Administração Indireta é "o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado (...)" (p. 415, g.n.).

5. No Estado de São Paulo, a Administração Indireta é chamada de Administração Descentralizada e, de acordo com o artigo 2º do Decreto-lei Complementar nº 7, de 06/11/69, é composta exclusivamente por: I) autarquias; II) empresas públicas e empresas em cujo capital o Estado tenha participação majoritária, pelas suas Administração centralizada ou descentralizada; e III) fundações.

6. Às fls. 486 da referida obra, no capítulo que trata das "Entidades Paraestatais e Terceiro Setor", a doutrinadora di Pietro apresenta a seguinte definição de "organizações sociais": "são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão" (p. 486, g.n.).

7. Assim, entendemos que tanto a Administração Pública Estadual Direta como a Indireta não abrangem as organizações sociais de que tratam a Lei Federal nº 9.637/98 e a Lei Complementar Estadual nº 846/98, ou seja, essas entidades não integram a Administração Pública Estadual, em sentido subjetivo.

8. Em resposta à dúvida apresentada na consulta, informamos que as operações e prestações internas, relativas à aquisição de bens, mercadorias ou serviços pela Consulente, realizadas no âmbito dos contratos de gestão firmados com o Estado de São Paulo, em que se encontra na condição de gestora de hospitais estaduais públicos, não estão sujeitas à isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/00.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.