RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 415, de 24 de Outubro de 2011

ICMS - Operações interestaduais de saída de produtos asfálticos com destino a estabelecimento de empresa de construção civil - Por regra, deve-se aplicar a alíquota interna (artigo 56 e 56-A do RICMS/SP) - A alíquota interestadual e a correspondente substituição tributária (produtos arrolados no artigo 312 do RICMS/SP) aplicáveis apenas quando for comprovado que o destinatário é, efetivamente, contribuinte do imposto estadual - Não se aplica a substituição tributária à mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, inciso I, do RICMS/SP).

1) A Consulente, por seu estabelecimento matriz localizado no Estado do Paraná (identificado na consulta), informa que "exerce a atividade de indústria e distribuição de produtos asfálticos" e "atua no mercado nacional através de suas filiais estabelecidas nos Estados de SP, MT, MS, MG, CE, BA, RJ, RS, TO".

2) Protocoliza a presente consulta com o intuito de ter sanadas as suas indagações, tidas como prejudicas por este órgão consultivo, nos subitens 4.5 e 4.6 da resposta à consulta tributária registrada sob nº 728/2010.

3) Expõe que "está enfrentando dificuldades em competir com seus concorrentes, em relação a preço, principalmente pelo fato da existência de interpretações díspares entre os distribuidores de asfalto com relação às operações interestaduais com empresas de construção inscritas no CAD/ICMS do Estado de destino da mercadoria, especialmente as estabelecidas nesta Unidade da Federação, para fins de retenção do diferencial de alíquota do ICMS".

4) Relata que, "atualmente, o maior problema encontrado é saber qual documento exigir das empresas de construção civil estabelecidas em São Paulo, quando adquirirem produtos em operação interestadual, face a exigência da substituição tributária nos produtos asfálticos, conforme disposto no Convênio ICMS 74/94, ou seja, quando se aplica o regime da substituição tributária com o diferencial de alíquota".

5) Afirma, ainda, que "muitas das empresas dedicadas ao ramo da construção civil possuem, tanto no cadastro do ‘Sintegra’, como do CNPJ, atividades de construção civil e outras, o que pode induzir ao entendimento inicial de que são contribuintes do ICMS, mas que, na prática, a consulente não consegue validar se realmente elas se enquadram como contribuintes do ICMS".

6) Aduz também que, "por precaução, está aplicando o regime da substituição tributária em relação ao diferencial de alíquotas e tem conhecimento de que outras empresas que atuam em seu ramo empresarial, portanto, suas concorrentes têm aplicado entendimento diverso, ou seja, não seguem o regime fiscal ora mencionado, o que faz com que a consulente esteja perdendo mercado".

7) Esclarece que "o procedimento adotado, visando a classificação do cliente (adquirente), como o contribuinte ou não do ICMS, consiste, em síntese, na solicitação de cópia do contrato social, verificando se nele consta a atividade sujeita ao ICMS, com a confrontação com o cadastro do Sintegra e CNPJ e, em alguns casos, até solicitando cópia de uma GIA de um mês para validar se existem operações sujeitas ao ICMS".

8) Atesta, no entanto, que "a grande maioria das empresas não fornece cópia da GIA, sob alegação de sigilo de suas operações e que as empresas fornecedoras concorrentes também não o exigem".

9) Destacam, ainda, "o fato de o produto Cimento Asfáltico de Petróleo - CAP ser utilizado como insumo da chamada Massa Asfáltica, denominada de CBUQ, produzido pelas empresas de construção civil em suas usinas e utilizadas em suas obras ou revendida para terceiros. Neste caso, o Convênio ICMS nº 74/94, regulamentado pelo RICMS/SP, determina que nas remessas de mercadoria para industrialização não se aplica a regra da substituição tributária".

10) Apresenta dúvida, "nesse ponto, (...) se na operação em que o cliente é considerado contribuinte é devida a retenção do diferencial de alíquota ou deve ser aplicada somente a alíquota interestadual em face da industrialização do CBUQ, muito embora a consulente não consiga ter certeza da destinação do produto, a não ser que o cliente a informe no momento da venda".

11) Em seguida, transcreve "os principais excertos de resposta exarada pela Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, em consulta formulada àquela entidade fiscal em situação análoga [...] (Consulta nº 046/2010, publicada no DOE de 16/12/2010)", no sentido de que a substituição tributária estabelecida pela legislação daquele Estado está "cingida ao destino a ser dado aos produtos", não se aplicando a substituição tributária quando a mercadoria se destinar à indústria de transformação ou diretamente à obra executada pela empresa de construção civil adquirente, na forma que específica, e, nesse último caso, também não se aplica a exigência do diferencial de alíquota.

12) Isso posto, indaga:

12.1) "Pode a Consulente considerar que a informação fiscal sobre a destinação dos produtos adquiridos é de responsabilidade da empresa adquirente, podendo consignar essa informação no campo informações complementares da nota fiscal que acobertar a operação mercantil"?

12.2) "Pode-se entender como correta a não aplicação do regime da substituição tributária em relação aos produtos comercializados pela consulente quando adquiridos por empresas da construção civil (no caso, estas exercentes de atividade mista - empresa construtora e industrializadora de insumos asfálticos) que os destinarem como insumos para atividade do setor secundário (fabricação de outros produtos - indústria de transformação), pois o ICMS estará subsumido na etapa seguinte, por ocasião da comercialização do produto resultante da transformação (Preceitos do Convênio ICMS 74/94, com a redação dada pelo Convênio ICMS 162/2010)"?

12.3) "Na hipótese da empresa adquirente dos produtos comercializados pela ora consulente, exercer atividade mista e remeter diretamente os produtos (no caso, insumos asfálticos) para obras, aplica-se o regime da substituição tributária"?

12.4) "Quando os produtos se destinarem a aplicação direta nas obras executadas mediante contrato de global de empreitada pela construtora adquirente, por se tratar de prestação de serviço, a operação equipar-se-á a saída para consumidor final, portanto, não se submeterá à substituição tributária relativa ao diferencial de alíquota"?

13) De início, considerando que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS não há que se falar em incidência do ICMS, nem de diferencial de alíquota relativamente às operações interestaduais que destinem mercadorias a essas empresas, pois, nesse caso, as operações interestaduais devem efetivar-se com alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente (Lei 6.374/1989, artigo 34, inciso I, e RICMS/SP, artigos 56 e 56-A). Note-se que, por consequência, a operação não se submeterá às regras da substituição tributária, quando previstas para os produtos, tendo em vista que, nessa hipótese, não ocorrerá posterior etapa de circulação da mercadoria, isto é, não haverá saída subsequente.

14) Repise-se que a condição de não contribuinte das empresas dedicas à construção civil é regra, devendo-se, assim, ser observadas as considerações expostas no item anterior sempre que o adquirente for empresa desse setor.

15) Entretanto, na hipótese da empresa de construção civil fornecer mercadoria por ela produzida fora do local da obra (independente da execução do serviço por empreitada ou subempreitada de construção civil) estará sujeita à incidência do ICMS sobre essa operação e, se houver habitualidade nessas operações (ou volume), revestir-se-á da condição de contribuinte do imposto estadual (artigos 1º, inciso I, e 9º do Regulamento do ICMS - RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000).

16) Isso observado, somente se comprovado, mediante documentação hábil, que a empresa de construção civil adquirente, localizada em outro Estado, realiza com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, deve ser aplicada a alíquota interestadual às operações de saída realizadas pela Consulente com destino a este estabelecimento, comprovadamente contribuinte do imposto em outro Estado.

16.1) Nessa hipótese, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém ao contribuinte remetente da mercadoria solicitar aos adquirentes, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/SP e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/SP.

16.2) Além disso, a título de recomendação, a Consulente poderá, efetivamente, valer-se também da consulta de alguns documentos, com o intuito de averiguar se as empresas do setor de construção civil, com as quais realiza operação mercantil, são contribuintes do imposto estadual, tais como: (i) do Contrato Social; (ii) da Ficha Cadastral no Cadastro de Contribuintes do ICMS, no caso do Estado de São Paulo, com registro das respectivas CNAEs (principal e secundárias); (iii) dos DANFEs (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica) de meses anteriores; (iv) GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS); e (v) documentos que atestem eventual recolhimento de diferencial de alíquota ao Estado de localização do adquirente.

16.3) Vale lembrar que as empresas de construção civil, não contribuintes do ICMS, ainda que obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, não estão sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota.

17) Já no caso de empresa construtora comprovadamente contribuinte do ICMS, se eventualmente destinar mercadoria adquirida em operação interestadual para a execução de obra, realizada sob regime de empreitada ou subempreitada, deverá providenciar o devido recolhimento do diferencial de alíquota (artigos 2º, inciso VI e § 5º, e 117 do RICMS/SP). Aqui, havendo previsão para substituição tributária, as respectivas regras deverão ser, por parte do substituto tributário, observadas com retenção antecipada do imposto em favor do Estado de São Paulo, no caso em que a empresa adquirente estiver localizada neste Estado. No que se refere à análise trazida por esta consulta, os produtos envolvidos estão arrolados no artigo 312 do RICMS/SP.

18) Cuidando da indagação assinalada no subitem 12.2, observe-se que o artigo 264, inciso I, do RICMS/SP afasta a aplicação da substituição tributária quanto à saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente. Quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que se torna impossível ocorrer nova saída dessa mesma mercadoria, restando, assim, impossibilitada a aplicação do regime de substituição tributária.

18.1) Assim, o substituto tributário, a fim de determinar se é aplicável tal artigo, a cada saída que promover com mercadorias sujeitas à substituição tributária, deve analisar se o destino a ser dado a elas, no estabelecimento adquirente, será efetivamente o emprego em atividade do setor secundário.

19) Por fim, relativamente à indagação do subitem 12.1, assinale-se que, nos termos do artigo 127, inciso VII, "a", do RICMS/SP, a Consulente, caso tenha interesse, poderá utilizar o campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais" para incluir as informações que julgar necessárias para discriminar a operação.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.