RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 413, de 28 de Março de 2011

ICMS - Base de cálculo do imposto é o valor total cobrado na operação (artigo 37 do RICMS/2000) - Posterior aumento no valor original da operação implica a necessária emissão de Nota Fiscal complementar (artigo 182, I, do RICMS/2000) e o pagamento do imposto remanescente relativo à diferença de base de cálculo (artigo 45 do RICMS/2000).

1. A Consulente, por sua CNAE, fabricante de produtos cerâmicos não-refratários, relata efetuar "vendas para empresas beneficiadas pelo REIDI - Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra Estrutura, que proporciona a desoneração tributária de acordo com a Medida Provisória 351/07".

2. Explica que essa norma tem por benefício "a suspensão da cobrança do PIS e Cofins na venda dos produtos" e indaga se a não-cobrança desses tributos também desonera a cobrança do ICMS, ou seja, "não incluir na base de cálculo do ICMS os respectivos tributos, pois os mesmos não estão sendo cobrados do cliente".

3. Em primeiro lugar, alerte-se que o enquadramento dos seus produtos na NBM/SH é de responsabilidade da Consulente e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, sendo também de sua responsabilidade analisar se as mercadorias em questão preenchem os requisitos essenciais para que seja aplicável o benefício estabelecido pelas normas do REIDI.

4. Além disso, considerando a existência da substituição tributária interna para alguns materiais de construção e congêneres, cabe esclarecer que, mesmo que seja aplicável a substituição tributária às operações de saída com os produtos em estudo, se eles forem vendidos para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (artigo 264, I, do RICMS/2000) ou diretamente a consumidor final (hipótese em que não haverá saída subsequente), não se aplica a substituição tributária, devendo ser aplicadas as regras comuns de tributação expressas no RICMS/2000. A presente análise terá por pressuposto que, na situação indagada, os produtos referentes não se sujeitam à sistemática da substituição tributária do ICMS.

5. Assim, informe-se que a base de cálculo do ICMS submete-se às regras do artigo 37 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). De acordo com o inciso I do referido dispositivo, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias é o valor da operação, no qual se incluem todos os valores cobrados do destinatário (artigo 37, § 1º, do RICMS/2000). Nessa esteira, valores que não foram efetivamente cobrados do destinatário não se incluem na base de cálculo do ICMS.

6. Acerca do benefício aqui em estudo, informamos que a citada Medida Provisória nº 351/2007 foi convertida na Lei federal nº 11.488, de 15/06/2007, que criou o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra Estrutura - REIDI. Assim, por seu artigo 3º, I, a pessoa jurídica beneficiária do REIDI está autorizada a adquirir as mercadorias ali especificadas (material de construção, entre outras) para utilização ou incorporação em obras de infra-estrutura destinadas ao ativo imobilizado sob suspensão do PIS/PASEP e da COFINS, que poderão ser convertidos em alíquota zero após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra de infra-estrutura (§ 2º do artigo 3º da Lei federal nº 11.488/2007).

7. Observe-se, no entanto, que o § 3º desse artigo 3º assim estabelece:

"§ 3º. A pessoa jurídica que não utilizar ou incorporar o bem ou material de construção na obra de infra-estrutura fica obrigada a recolher as contribuições não pagas em decorrência da suspensão de que trata este artigo, acrescidas de juros e multa de mora, na forma da lei, contados a partir da data da aquisição ou do registro da Declaração de Importação - DI, na condição:

(...)

II - de responsável, em relação à Contribuição para o PIS/PASEP e à Cofins."

8. Desse modo, considerando que o valor relativo ao PIS/PASEP e Cofins, recolhido posteriormente pelo adquirente da mercadoria, na qualidade de substituto em relação a tais contribuições, teve origem na venda da mercadoria realizada anteriormente, temos, por consequência, um aumento no valor da operação original, o que implica a necessária emissão de Nota Fiscal complementar em obediência ao artigo 182, I, do RICMS/2000 e o pagamento do imposto remanescente relativo à diferença de base de cálculo (artigo 45 do RICMS/2000).

8.1. Recomendamos à Consulente que solicite ao adquirente declaração quando do efetivo uso da mercadoria adquirida conforme o fim proposto pela Lei federal nº 11.488/2007 ou, sendo o caso, do posterior recolhimento do PIS/PASEP e COFINS, para que a Consulente possa cumprir com suas obrigações acessória e principal relativas ao ICMS.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.