ICMS - Substituição tributária - Produtos fonográficos - Contribuinte que contrata estabelecimento industrial para reproduzir dados em suportes digitais (disco compacto e disco versátil digital), sem fornecer ao industrial esses suportes materiais, não é autor de encomenda de industrialização e, portanto, não se reveste da condição de substituto tributário de que trata o artigo 313-M, I, do RICMS/2000 - Contribuinte paulista que não se caracteriza como substituto tributário, nos termos do artigo 313-M, I, é obrigado a cumprir os deveres previstos no artigo 1º do Decreto 52.847/2008.

1. A Consulente informa que é "empresa de direito privado, atuante nas áreas de comunicação em todos os gêneros [...] [e] no ramo de comércio de produções fonográficas e videofonográficas".

2. Expõe que "por atuar no ramo de comércio de produções fonográficas e videofonográficas, a Consulente faz a captação e produção de todos os seus materiais que serão comercializados no atacado e varejo, tais como: captação de artistas/cantores, autores e compositores musicais, músicos/instrumentistas, técnicos de áudio e vídeo, técnicos e engenheiros de som, diretores, roteiristas, câmera-man etc."

3. Menciona ainda que "faz a finalização da produção de suas obras fonográficas e videofonográficas, em estúdio próprio e de terceiros [...] [e] após a finalização das obras fonográficas e/ou videofonográficas, a Consulente, por não possuir o maquinário necessário para efetuar a reprodução em série da(s) matriz(es), assim entendida(s) a(s) peça(s) em suporte CD (compact disc) ou disco compacto, bem como em suporte DVD (digital versatile disc) ou disco versátil digital, contrata o serviço de outra empresa que possui o maquinário necessário e envia a(s) matriz(es) para que efetue(m) a reprodução de tantas peças e unidades solicitadas pela Consulente".

4. Em síntese, explica que "é produtora fonográfica e videográfica de material evangélico, disponibilizado no mercado interno e externo, efetuando a contratação de profissionais técnicos e intelectuais para a fixação de suas interpretações e ações em suportes digitais, tais como os apresentados acima: CD-Disco Compacto e DVD-Disco Versátil Digital; criação de arte gráfica e demais mecanismos. Dessa forma, as matrizes dos produtos são enviadas para as empresas e é encomendada a replicação e duplicação dos mesmos retornando o material encomendado para a Consulente comercializá-lo."

5. Esclarece, então, que sua dúvida diz respeito à interpretação do artigo 1º do Decreto 52.847, de 31 de março de 2008, que prevê, dentre outras obrigações, o dever do estabelecimento paulista que comercializa produtos fonográficos de efetuar a contagem de seu estoque de mercadorias e recolher o ICMS na forma estabelecida em seu § 1º, excepcionando, contudo, dessa obrigação, o contribuinte indicado no inciso I dos artigos 313-A, 313-G, 313-I, 313-K, 313-M, 313-O, 313-Q, 313-S e 313-U do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000).

6. Após transcrever trechos do Regulamento do IPI e de Solução de Consulta emanada da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Consulente procura demonstrar que é equiparada a estabelecimento industrial, razão pela qual, a seu ver, deveria ser considerada substituta tributária pela legislação tributária estadual e, com isso, excluída da obrigatoriedade prevista no artigo 1º do aludido Decreto 52.847/2008.

7. Nesse sentido, expõe que "efetua na cadeia industrial e produtiva todas as atividades, tais como: contratação de profissionais técnicos e intelectuais para a fixação de suas interpretações e ações em suportes digitais, criação de arte gráfica e demais mecanismos, pagamento de direitos autorias e artísticos, pagamento de royalties, pagamentos de direitos conexos etc., somente se utilizando de empresas reprodutoras para efetuarem as cópias em série dos materiais produzidos, finalizados e acabados pela Consulente [...]".

8. Diante disso, indaga:

a) "considerando as atividades desenvolvidas pela Consulente descritas acima, tais como: a produção fonográfica e videofonográfica, captação de aristas, autores, técnicos, intelectuais, músicos, equipamentos, masterização, mixagem e finalização das matrizes que serão duplicadas, qual a sujeição passiva tributária da Consulente";

b) se, "considerando que a consulente envia as matrizes para serem duplicadas, os produtos resultantes deveriam retornar para a Consulente como modalidade de ‘industrialização por encomenda’";

c) se "as atividades desenvolvidas pela Consulente são atividades que se equiparam a estabelecimentos industriais, consoante art. 9º, inciso IV, do Decreto nº 4.544/2002 - Regulamento do IPI";

d) se, "se a Consulente for equiparada a estabelecimento industrial, estaria [...] isenta do cumprimento do Decreto nº 52.847/2008, conforme disposição do art. 1º, ‘caput’, do mencionado Decreto";

e) se, "considerando que a Consulente, por vezes, capta material já produzido e acabado por terceiros, e da mesma forma envia esse material para ser duplicado pelas empresas que possuem maquinário próprio, da mesma forma a Consulente deve se considerar equiparada a estabelecimento industrial".

9. Preliminarmente, destacamos que a Consulente não descreve, de forma completa, os produtos objeto de suas operações, não informando qual sua classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - SBM/SH. A esse respeito, esclarecemos que a adequada classificação de suas mercadorias nos códigos da NBM/SH é de responsabilidade da Consulente, que deverá, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

10. Feita a ressalva, cumpre verificar o disposto no artigo 1º do Decreto 52.847/2008, de que trata a consulta ora respondida:

"Artigo 1° - O estabelecimento paulista, exceto o indicado no inciso I dos artigos 313-A, 313-G, 313-I, 313-K, 313-M, 313-O, 313-Q, 313-S e 313-U do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, relativamente ao estoque de mercadorias relacionadas no § 6° existente no final do dia 31 de março de 2008, deverá:

I - efetuar a contagem do estoque das mercadorias;

II - elaborar relação, indicando, para cada item:

a) o valor das mercadorias em estoque e a base de cálculo para fins de incidência do ICMS, considerando a entrada mais recente da mercadoria;

b) a alíquota interna aplicável;

c) o valor do imposto devido, calculado conforme os §§ 1° ou 2°;

d) o correspondente código na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH);

III - na hipótese de estar sujeito ao Regime Periódico de Apuração - RPA, transmitir, até 15 de maio de 2008, arquivo digital à Secretaria da Fazenda, conforme disciplina por ela estabelecida, contendo a relação de que trata o inciso II e demais informações requeridas;

IV - na hipótese de estar sujeito ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", manter a relação de que trata o inciso II em arquivo, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para apresentação ao fisco, quando solicitado;

V - recolher o valor do imposto devido em razão da operação própria e das subseqüentes, por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda. [...]"

11. Como se observa, são excepcionados dos deveres previstos no artigo 1º do Decreto 52.847/2008 os contribuintes paulistas indicados no inciso I do artigo 313-M (que trata dos produtos fonográficos, objeto da consulta) do RICMS/2000.

12. Logo, importa analisar o disposto no artigo 313-M, I, do RICMS/2000:

"Artigo 313-M - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

[...]

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

1 - fitas magnéticas de largura não superior a 4mm, em cassetes, 8523.29.21;

2 - fitas magnéticas de largura superior a 4mm mas inferior ou igual a 6,5mm, 8523.29.22;

3 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm mas inferior ou igual a 50,8mm (2"), em rolos ou carretéis, 8523.29.23;

4 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm, em cassetes para gravação de vídeo, 8523.29.24;

5 - outras fitas magnéticas não gravadas, 8523.29.29;

6 - fitas magnéticas para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem, 8523.29.31;

7 - fitas magnéticas de largura não superior a 4mm, em cartuchos ou cassetes, exceto as do subitem 8523.29.31, 8523.29.32;

8 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm - exceto as do subitem 8523.29.31 -, 8523.29.33;

9 - outras fitas magnéticas gravadas, 8523.29.39;

10 - outros suportes magnéticos para reprodução ou gravação de som e imagem, 8523.29.90;

11 - discos para sistema de leitura por raios "laser" com possibilidade de serem gravados uma única vez, 8523.40.11;

12 - outros suportes ópticos para gravação de som e imagem, 8523.40.19;

13 - outros suportes ópticos para reprodução apenas do som, 8523.40.21;

14 - outros suportes ópticos para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem, 8523.40.22;

15 - outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem, 8523.40.29;

16 - discos fonográficos, 8523.80.00. [...]".

13. Conforme se verifica, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes com os produtos fonográficos e videográficos relacionados no § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 é do fabricante dessas mercadorias.

14. De acordo com o relato da consulta ora respondida, o fabricante dos produtos fonográficos e videográficos comercializados pela Consulente é a empresa por ela contratada para a reprodução em série dos dados contidos no suporte matriz, e não a Consulente.

15. A esse respeito, observamos que é incorreto o entendimento da Consulente de que ela é autora de encomenda de industrialização. Isso porque a industrialização por conta e ordem de terceiros, regulada nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, exige que o autor da encomenda remeta a um industrializador ao menos parcela das mercadorias (matérias-primas) a serem empregadas na industrialização.

16. No caso consultado, porém, a Consulente não remete matéria-prima ao industrializador, mas apenas um suporte matriz - que compõe seu ativo imobilizado -, nos quais estão gravados os dados a serem reproduzidos em suportes digitais pelo industrializador contratado. Nesse sentido, o relato da consulta transcrito no item 3, acima, esclarece que a Consulente não possui as "peça(s) em suporte CD (compact disc) ou disco compacto, bem como em suporte DVD (digital versatile disc) ou disco versátil digital", que são fornecidas pelo industrializador.

17. Com isso, embora a Consulente realize diversas atividades para a obtenção do suporte matriz remetido ao industrializador dos produtos fonográficos, essas atividades não fazem parte do processo industrial do qual decorrem os produtos fonográficos por ela adquiridos e posteriormente comercializados. Logo, a Consulente não se reveste da condição de substituta tributária nos termos do artigo 313-M do RICMS/2000, com o que se consideram respondidas as indagações transcritas nos subitens 8.a e 8.b.

18. Importa salientar ainda que as definições e normas que regulam tributos federais não se prestam para a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Dessa forma, as definições estabelecidas na legislação federal a respeito de estabelecimento equiparado a industrial são irrelevantes para fins de interpretação das regras relativas ao ICMS, a partir do que ficam prejudicadas as indagações reproduzidas nos subitens 8.c e 8.e e considera-se respondida a indagação exposta no subitem 8.d.

19. Por fim, considerando que a Consulente não se caracteriza como substituta tributária, nos termos do artigo 313-M, I, do RICMS/2000, esclarecemos que ela não é alcançada pela exceção estabelecida no artigo 1º do mencionado Decreto 52.847/2008. Dessa forma, a Consulente é obrigada a cumprir os deveres estabelecidos nesse dispositivo.

20. Com isso, recomendamos à Consulente que procure o Posto Fiscal ao qual estão vinculadas suas atividades a fim de regularizar os procedimentos adotados que estejam em eventual desacordo com a presente resposta, valendo-se para isso da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.