ICMS – Regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação.

I – Para que seja possível aplicar o regime especial (tributação pelo percentual de 3,2%) a receita obtida com o fornecimento de alimentação deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

II - Somente se enquadra no conceito de “fornecimento de alimentação” a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos.
 
III - O serviço de entrega rápida de alimentos que a Consulente faz em domicílio não se enquadra no conceito de “fornecimento de alimentação”, sendo considerada saída de mercadoria.

Relato

1. A Consulente, por suas CNAE´s, do ramo de “Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, “Comércio varejista de bebidas” e “Serviços de entrega rápida” informa que tem como objeto social, de acordo com seu contrato social, as seguintes atividades: comércio de alimentos no ramo de fast food; comércio varejista de bebidas não alcoólicas; serviços de entrega rápida de alimentos e a participação em outras sociedades empresárias ou simples, como sócia ou acionista.

2. Acrescenta que “possuí, no Estado de São Paulo, 24 (vinte e quatro) filiais em operação (Anexo I), como a mesma atividade ora descrita” e que “todas as suas filiais, possuem  ‘Equipamento  Emissor de Cupom Fiscal – ECF’, e têm como atividade preponderante o comércio de alimentos no ramo de fast food, os quais são consumidas em seu recinto (restaurantes)”. (grifo da consulente)

3. Transcreve o artigo 1º do Decreto 51.597/2007, bem como o item 2 do parágrafo 1º desse dispositivo e expõe seu entendimento acerca da matéria no sentido de que mesmo tendo outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, a Consulente entende que o regime especial de tributação do ICMS devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS (débito e crédito) se aplica a empresa pois sua atividade preponderante é o fornecimento de alimentação em seu próprio estabelecimento.

4. Diante o exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

“A) Está correto o entendimento de que, sendo nossa atividade preponderante  a venda a varejo de alimentos, que são consumidas em nosso recinto próprio (restaurantes), e utilizando o “Equipamento Emissor de Cupom Fiscal – ECF”, podemos adotar o regime especial do ICMS devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período?

B) Em caso afirmativo, as demais receitas como venda de bebidas não alcoólicas e serviços de entregas rápidas de alimentos também se enquadrariam no referido regime especial de tributação do ICMS?”

Interpretação

5. Inicialmente, há que se observar, conforme dispõe o § 2o do artigo 15 do RICMS/2000, “para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito”. Assim, o termo “contribuinte” empregado no artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 deve ser entendido como se referindo a cada estabelecimento.

6. Portanto, compete à Consulente verificar se cada um dos seus estabelecimentos preenche, além dos demais requisitos, a condição de predominância da atividade de fornecimento de alimentação, conforme exigência prevista no artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, do RICMS/2000, abaixo transcrito:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

(...)

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;” (g.n.)

7. Cumpre esclarecer, ainda, que: (i) somente se enquadra no conceito de “fornecimento de alimentação” a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos; (ii) o serviço de entrega rápida de alimentos que a Consulente faz em domicílio não se enquadra nesse conceito, sendo considerada saída de mercadoria; (iii) entende-se por atividade preponderante aquela cujo faturamento obtido corresponda a mais da metade do faturamento global do estabelecimento; (iv) caso o faturamento decorrente do “fornecimento de alimentação” não seja preponderante em algum dos estabelecimentos da Consulente, estará vedada, para esse estabelecimento, a opção pelo regime especial de tributação aqui tratado.

8. Pressupondo que todos os estabelecimentos da Consulente preenchem os requisitos regulamentares para a aplicação do regime de tributação de que tratamos, e considerando o disposto no item 7 da presente resposta, esclarecemos que considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente.

9. Conforme dispõe o § 2o do artigo 1o do referido Decreto, também não se incluem na receita bruta:

“1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

3 - o valor correspondente à gorjeta, quando se tratar de fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que:

a) não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

b) tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

c) tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

I - documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

II - expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

III - demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

(...)”

10. Esclarecemos que adoção do regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação previsto no Decreto n.º 51.597/2007 é opcional e veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto bem como a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação.

11. Por fim, embora a Portaria CAT 31, de 20/04/2001 ainda que faça referência expressa ao revogado artigo 106 do RICMS/2000, essa continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, agora previsto no Decreto n.º 51.597/2007, merecendo destaque a necessidade de declaração de opção em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, conforme artigo 3º, inciso I, da Portaria citada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.