RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 399, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2011

ICMS - Isenção de que trata o artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000 (saída de produto industrializado de origem nacional com destino a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, para comercialização ou industrialização) - Empresa de construção civil não realiza, regra geral, a comercialização ou industrialização de mercadorias - A princípio, não se aplica a referida isenção às saídas de materiais de construção destinados a empresas de construção civil estabelecidas na Zona Franca de Manaus, pois presume-se que estas empresas serão consumidoras finais de tais mercadorias.

1. A Consulente relata que, "como é público e notório, (...) é fabricante de uma vasta gama de artefatos plásticos, utilizados em vários segmentos de atividades, como construção civil, saneamento básico, infra-estrutura, agricultura, instalações industriais, componentes de outros produtos, etc".

2. Transcreve a Cláusula Primeira do Convênio ICM-65/88, bem como o "caput" e os incisos I a IV do artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000, que dispõem sobre a isenção do ICMS nas saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus, expressando seu entendimento, segundo o qual "toda a saída de seus fabricados que promover, para destinatários localizados em Manaus/AM, e que tenham por finalidade a industrialização e/ou comercialização, estão isentos do ICMS".

3. Observa que o Estado do Amazonas publicou o Decreto n° 28.897, de 06.08.2009, que "estabelece, em síntese, que o estabelecimento-filial de sociedade empresária, ou de empresário individual, do ramo da construção civil, e localizado em Manaus/AM se considera para os fins e efeitos tributários como:

(i) contribuinte do ICMS, devendo cadastrar-se perante a Administração Tributária local nessa condição;

(ii) fica obrigado a recolher ICMS ao Estado do Amazonas em montante equivalente a 5% (cinco por cento) do valor de cada operação;

(iii) está sujeito a obrigações acessórias específicas, a serem definidos em Termo de Acordo firmado com a SEFAZ/AM".

4. Ante o exposto, a Consulente solicita a ratificação do entendimento de que, sendo os destinatários de suas saídas interestaduais "contribuintes do ICMS, e sendo suas operações posteriores de comercialização das mercadorias adquiridas, aplicável, no caso, a isenção do ICMS, na saída originária quando do fornecimento pela Consulente a partir de São Paulo, nos precisos termos do disposto no Convênio ICM n° 65/88, e pela legislação estadual pertinente, como transcrito acima", ou seja, do entendimento de que "se enquadra na condição de isento do ICMS a saída de seus produtos à Zona Franca de Manaus, para destinatários nela localizados, enquadrados nas condições estabelecidas pelo Decreto n° 28.897/2009 do Estado do Amazonas".

5. Observamos, inicialmente, que, em diversas oportunidades, esta Consultoria esclareceu que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

6. Cumpre também salientar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 45.490, de 30/11/2000, exemplifica como sendo obras de construção civil as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral. A atividade de construção civil, assim entendida, não é atividade de industrialização ou comercialização, não estando sujeita à incidência do ICMS.

7. A empresa de construção civil, regra geral, é consumidora final das mercadorias que adquire para utilização em suas atividades. Excepcionalmente, há empresas de construção civil que, além de sua atividade normal, realizam, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias. Nessa situação (que deve ser comprovada mediante documentação hábil), tais empresas devem ser consideradas contribuintes e tais operações estarão sujeitas à incidência do ICMS. É importante ressaltar que o Decreto n° 28.897/2009, do Estado do Amazonas, mencionado pela Consulente, faz referência justamente às empresas de construção civil que "exerçam atividade econômica sujeita à incidência do ICMS" (v. artigo 3º, II, do referido decreto, que acrescenta, entre outros dispositivos, o artigo 320-B ao Regulamento do ICMS amazonense em vigor).

8. Por oportuno, destacamos que, nos termos do "caput" do artigo 56-A do RICMS/2000, nas operações realizadas por contribuinte paulista que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil situado em outro Estado, aplica-se a alíquota interna do ICMS (mesmo quando o estabelecimento destinatário esteja inscrito no cadastro de contribuintes de ICMS do outro Estado, conforme observado no item 5 acima).

9. Isso está em consonância com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal de 1988, que determina a aplicação da alíquota interna do ICMS do Estado do remetente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não-contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado. Observe-se que tal norma está também prevista no Regulamento do ICMS do Estado do Amazonas, em seu artigo 318-A, na redação dada pelo Decreto n° 28.897/2009, citado pela Consulente.

10. Em suma, a isenção de que trata o artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000 somente se aplica à saída de produtos industrializados de origem nacional, quando o remetente tiver conhecimento de que se destinam efetivamente para comercialização ou industrialização pelo destinatário estabelecido nos Municípios do Estado do Amazonas relacionados na norma.

11. Assim, a princípio, ela não é aplicável às saídas de materiais de construção destinados a empresas de construção civil estabelecidas na Zona Franca de Manaus, pois presume-se que estas empresas serão consumidoras finais de tais mercadorias, utilizando-as na referida atividade.

12. No caso do item 10 supra, para a aplicação da isenção, não é suficiente que o destinatário esteja inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado do Amazonas, devendo ser suficientemente comprovado que as mercadorias destinam-se a posterior comercialização ou industrialização.