RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA  N° 039, DE 23 DE SETEMBRO DE 2011

ICMS - Hotéis - O fornecimento de serviços de telefonia a hóspedes não se configura como prestação de serviços de comunicação, portanto, não é fato gerador do imposto estadual.

1. A Consulente, cuja CNAE constante de seu Cadastro corresponde a "hotéis", informa que cobra de seus hóspedes por serviços de telefone e que optou pela emissão da Nota Fiscal eletrônica por ter como clientes, dentre outros, pessoas "pertencentes a órgãos governamentais".

2. Expõe que quando emite Nota Fiscal, modelo 1, utiliza o CFOP 5.307 e discrimina o serviço no campo destinado às mercadorias tributadas pelo ICMS. No entanto, observa que "o Programa Emissor de Nota Fiscal Eletrônica fornecido pela SEFAZ [...] não dá a opção da utilização desse CFOP 5.307, e também não tem como classificá-lo na NCM/SH, que é obrigatória para todos os itens discriminados naquele campo".

3. Segundo a Consulente, "já foi contatado o PF11 de Bauru e também o ‘Fale Conosco’ exclusivo da NF-e e não se obteve resposta de como proceder". Assim, indaga: "não tendo condições de fazer constar na NF-e o CFOP 5.307 e a classificação NCM/SH, como fazer para emiti-la corretamente?".

4. Inicialmente, faz-se necessária a análise preliminar das hipóteses de incidência do ICMS em relação aos serviços de telecomunicação.

5. O ICMS incide sobre a prestação de serviços de comunicação, sendo a telecomunicação uma espécie desse gênero. Segundo Marco Aurélio Greco e Anna Paula Zonari, "a prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem transmitida, tipificando-se como a simples colocação à disposição do usuário dos meios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. [...] Presta o serviço [...] a empresa que mantém em funcionamento o sistema de comunicações consistente em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites, etc." 1

5.1. À atividade da Consulente (de hotelaria) está intrínseco o serviço de telefonia, que, na realidade, consiste em disponibilizar a seus hóspedes um aparelho telefônico que dê acesso aos serviços públicos prestados pelas concessionárias e administrar esses bens e a cobrança. Tal serviço não corresponde ao conceito de prestação de serviço de comunicação (sob a modalidade de telecomunicação) considerado para a incidência do ICMS.

6. Mais especificamente sobre o serviço de telecomunicações, há que se considerar o conceito legalmente posto (Lei 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995):

"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis."

7. Como é possível observar, não há correspondência dos serviços descritos na norma transcrita com os serviços prestados pela Consulente. Os serviços prestados no âmbito da atividade de hotelaria podem ser considerados apenas serviços de valor adicionado, e não de telecomunicação (não sendo fato gerador do ICMS), conforme dispõe o artigo 61 da mesma Lei 9.472/1997:

"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário de serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição." (g.n.)

8. Tratando de atividades análogas (gerenciamento de integração de sistemas condominiais), José Eduardo Soares de Melo, explica: "entende-se que não constituem atividade-fim, mas mero meio para o provimento de acesso dos condôminos-usuários aos serviços externos de telecomunicações prestados pelas operadoras. Tais valores recebidos pela integradora, a título de reembolso das despesas por essa incorridas para pagamento às operadoras dos usuários, não constituem contraprestação pela prestação de serviços próprios e, por conseguinte, não são passíveis de tributação pelo ICMS." 2

9. Portanto, não sendo tributável pelo ICMS a situação fática apresentada, a questão relativa às obrigações acessórias resta prejudicada.  

1 Marco Aurélio Greco e Anna Paula Zonari, "ICMS Materialidade e Princípios Constitucionais", Curso de Direito Tributário, vol. 2, 2ª ed., Cejup, São Paulo, 1993, p. 157.

2 José Eduardo Soares de Melo, "ICMS Teoria e Prática", 9ª ed., Dialética, São Paulo, 2006, p. 130. Reproduzindo entendimento exarado por Helena de Araújo Lopes Xavier (em "A Tributação da ‘Revenda’ de Serviços de Telecomunicações", Direito Tributário das Telecomunicações, Heleno Taveira Tôrres coordenador, Thomson IOB e Abetel, São Paulo, 2004, p. 274.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.